Вопрос 25. Основные теории правопонимания в современной юридической науке

Проблема понимания права существует с самых древних времён. Ещё в др.Греции и Риме существовали различные подходы к определению понятия права, хотя основной период развития концепций правопонимания начинается только в новое время XVI - XIX век. Существует множество теорий и ни одна из них не может быть признана доминирующей. Теории принято объединять в типы (подходы) понимания права:

- теологический подход –насчитывает множествосамых разных течений, но светской наукой практически не изучается.

- философско-ценностный –основная составляющая – естественно-правовой подход (широкое правопонимание)

- позитивистский подход

- кибернетический

- реалистический(относят к позитивизму)

- интеграционный и другие.

Основными считаются естественно-правовой (философский) ипозитивистскийподход. Спор между этими типами правопонимания м. описать как спор между содержанием и формой права.

1)Позитивистский тип отдаёт приоритет форме, в которой закреплена правовая норма (закон), при этом содержание нормы никак не оценивается.

2)Естественно-правовой тип отдаёт содержанию нормы, т.е. оценивает её на предмет справедливости или несправедливости, при этом форма в которой содержится право не имеет значение.

Но в последнее время с к.XIX века появился принципиально другой подход, который не рассматривает ни форму, ни содержание, здесь приоритет отдаётся регулятивной способности права – 3)интеграционный подход.

1)Естественно-правовой подходправопонимания – начал развиваться ещё в древнем мире и развивается до сих пор. Поэтому его историю принято делить на 3 этапа:

I период развития теории естественного права: теория древнего естественного права др.Греции и др.Рима и др.Китая (Лао-Цзы). Датируется – 4-3 в. до н.э. – 3-4 в. н. э. Греция - Сократ (говорил о верховенстве закона, закону д.подчиняться правители, как и народ). Платон и Аристотель. Платон – ученик Сократа, продолжал его идеи. У человека есть права, рабы не являлись людьми. Демокрит, подчёркивал «Закон стремится помочь жизни людей. Но он может этого достигнуть только тогда, когда сами граждане желают жить счастливо: для повинующихся закону закон – только свидетельство их собственной добродетели». Рим - Цицерон – чётко выразил мысль «Все люди равны - братья».Сенека

II период эпоха просвещения (эпоха буржуазных революций) – к.XVI – к.XVIII в. расцвет теории естественного права. ГолландияXVIв. – Б.Спиноза, Г.Гроций – обосновал существование международного права. Англия XVIIв. Т.Гоббс Дж.Локк – разделил ветви власти. ФранцияXVIIIв. - Ж.Ж.Руссо – все люди равны. Дидро, Монтескье – «свобода, равенство, братство», Вольтер.

Теория естественного права в н.XIX – практически не развивается.

III период к.XIX века- по настоящее время. Взлёт к.XIX – н. XX в. – теория возрождённого естественного права

Для России этот период делится на 2 этапа: 1 этап к.19 в. – 1917г - Ильин, Котляровский, Кистяковский, Новгородцев и др. 2 этап – к.80-х г. 20 в. и до наст.времени - Алексеев, Нерсесянц – теория либерального правопонимания.

Суть теории естественного права: существует 2 вида права

Естественное

2. позитивное (понимается как право исходящее из гос-ва, грубо говоря – закон).

1.Естественное право исходит из самой природы человека, оно не создаётся кем-либо, а присуще человеку уже по праву его рождения, при этом отнять такие права невозможно (прирождённые и неотъемлемые права), при этом у каждого человека равный набор естественных прав, т.е. все люди равны. Естественное право понималось в эпоху буржуазных революций, как часть человека. Сейчас естественное право понимается как минимальная необходимая свобода человека, для того чтобы он смог существовать как личность (не унижающая человеческого достоинства).

2. Позитивное право. Существует обширная сфера жизнедеятельности, которая не регулируется естественными правами – в этой сфере действует право позитивное, которое создаётся гос-вом, чтобы обеспечить общественный порядок, но при этом позитивное право не может ущемлять естественные права человека, если закон нарушает права человека, то это не правовой закон, а гос-ый произвол, подчиняться которому человек не обязан. Каждый закон д. оцениваться на предмет разумности, справедливости и целесообразности, если закон не соответствует этим положениям, то его следует считать неправовым. Из этого тезиса разные учёные делали разные выводы: например, Ж.Ж. Руссо призывал к неповиновению, современные же учёные говорят, что такой закон следует выполнять, но использовать легитимные процедуры для отмены такого закона. Достоинства:1)Важнейшим достоинством является то, что в наст. момент эта теория в виде идей прав человека признана всеми демократическими гос-ми. 2)Обосновывает равенство всех. 3)Позволяет оценить закон с т.з. содержания. Недостатки:1)Оценивать закон предлагается с т.з. разумности, справедливость и целесообразности, но у каждого человека свои представления об этих понятиях, однозначно оценит закон как правовой или не правовой, исходя из таких критериев нельзя. 2)Теория обосновывает возможность неподчинения закону, из этого следует обосновывает возможность нарушения общественного порядка.

2)Позитивистский тип понимания права.Возникает как единое течение в I половине XIX в.как противовес теории естественного права. Выделяется: а.Классический позитивизм и марксизм, б.Антропологический позитивизм (психологическая теория права), в. Социологический позитивизм («теория живого права»), г.Юридический позитивизм (нормативизм «теория чистого права»).

а.Классический позитивизм и марксизм.Представители классич. Позитивизма – Бентам, Остин, Шершеневич. Основные тезисы теории: существует закон, который создаётся гос-вом, он обязателен для выполнения, поскольку подкреплён принудительной силой гос-ва. При этом неважно, чтобы закон был издан надлежащим органом и в надлежащей форме, содержание же закона абсолютно неважно. Право является законом, соотвественно право – это то, что подкреплено силой гос-го принуждения. Размышления же о справедливость и несправедливости закона, это удел моралистов, а не юристов. В таком виде теория просуществовала недолго, очень быстро распалась на отдельные течения. Одной из разновидностью этой теории является марксизм –основатели К.Маркс, Ф.Энгельс, основан в сер. XIX в. суть: в об-ве существует разделение на классы, которые находятся между собой в непримиримой борьбе (антагонизм), при этом у каждого класса есть свои интересы, которые выражаются в воле, при этом воля разных классов прямо противоположна. При этом сделать свою волю общеобязательной, реализовать её м. только класс в руках которого существует инструмент принуждения – гос-во,т.о. ч/з гос-во экономический господствующий класс возводит свою волю в закон, но этот закон является несправедливым для эксплуатируемого класса, поскольку его воля прямо противоположна воле, закреплённой в законе. Достоинства:1)Справедливо отмечает роль экономических факторов в формировании права, но при этом марксизм абсолютизирует эконом-кие факторы и не учитывает никакие другие. Недостатки: право понимается как несправедливость и обосновывается ненужность права. б.Антропологический позитивизм (психологическая теория права).Нач. развиваться к.XIX нач.XXв. Толчок для развития этой теории – труды Фрейда. Полное раскрытие теории Л.И. Петражицкий.Суть теории: существует 2 категории права – интуитивное и позитивное, при этом позитивное право понимается как закон, Петражицкий признавал его существование, но не изучал его. Главное, истинное право содержится не в законах, а в психике человека. У человека существует 2 вида эмоций: 1 вид – императивные эмоции – это односторонние переживания человека, при которых он осознаёт свою обязанность поступить определённым образом (императив), но при этом никто другой не считает его обязанным и не вправе требовать выполнения такой обязанности. 2 вид – императивно-атрибутивные эмоции. Это двусторонние переживания человека, когда человек осознаёт свою обязанность вести себя определённым образом (императив), при этом другой человек осознаёт своё право требовать исполнения такой обязанности (атрибутив). Императивные эмоции образуют мораль, императивно-атрибутивные образуют интуитивное право – т.о. этосовокупность императивно-атрибутивных переживаний общества, оно гораздо богаче и многообразнее, чем позитивное право. Позитив – явление есть в реальной действительности. Несмотря на то, что интуитивное право – это психика человека и Петражицкий фактически выводит понятие права из психологических переживаний, сами по себе эмоции человека существуют в реальности – это не идеальная, а реальная категория, поэтому антропологический позитивизм также считается течением позитивизма, несмотря на субъективный характер. Достоинства:1)Правильно отличена взаимосвязь права и правосудия, 2)Учитываются психологические, культурные и иные субъективные факторы, которые оказывают влияние на содержание законд-ва 3)Верно отмечает роль правосознания в поведении человека. Недостатки:1)Размывается понятие права, фактически право сводится к правосознанию 2)Не даётся чётких критериев для применения мер гос-го принуждения, поскольку понятие право совершенно субъективно.

в.Социологический позитивизм («теория живого права»).Начинает складываться в к.XVIII нач. XIX в., преимущественнов странах англо-саксонской системы и в наст. время в этой системе господствует.Яркие представители – Эрлих, Паунд, Дьюн.В рамках этой теории существует много разрозненных теорий. Суть: право понимается в неразрывной связи с практикой т.е. норма существует только в «жизни», когда она реально применяется на практике, такое реальное живое право имеет приоритет перед абстрактными нормами, т.о. право вырабатывается самим обществом в процессе разрешения социальных противоречий. Одним из основных течений социолог-го позитивизма является теория прецедентного права. Прецедентное право чётко различает нормативные акты и акты правоприменительные/акты правоприменения, причём акцент смещается в сторону правоприменительного акта, т.е. правоприм-ый акт имеет большее значение, чем акт нормативный, но в любом случае правом является только такой акт, который подкреплён мерами гос-го принуждения. Правоприменитель при решении конкретной жизненной ситуации д. учитывать её уникальность т.е. все её особенности, при этом разрешая спор, правоприменители решают подпадает ли данная жизненная ситуация под норму или нет, если не предусмотрена ни одной нормой данная ситуация, то правоприменитель вправе основываясь на собственном представлении о справедливости вынести принципиально новое решение, которое до этого не существовало (создать новую норму права. Закон для него не более, чем «голый стандарт», на который правоприменитель м. ориентироваться, а м. и не ориент-ся. Гораздо большей силой обладают решения других правоприменителей, вынесенные по аналогичным ситуациям (прецеденты). Достоинства:1)Верно отмечает роль судебной практики в правовой жизни общества. 2)Позволяет создать общественный правопорядок, поскольку даёт чёткие критерии для применения мер гос-го принуждения. 3)Право всегда объективно соответствует потребностям общества, при чём позволяет создать гибкую систему норм быстро реагирующую на изменение общественных потребностей. Недостатки:1)Обосновывает судебный и административный произвол 2)Поскольку каждая жизненная ситуация уникальна, судья м. принимать разные решения в результате чего на одну и ту же жизненную ситуацию будет приходиться несколько различных правил. Система противоречива.

г.Юридический позитивизм (нормативизм, лигизм, «теория чистого права»).Начал формироваться в нач.XIX в. Еллинек, Кельзен. В наст.момент эта теория является господствующей в российской юриспруденции. Суть: Кельзен основывался на философии И.Канта. Бытие делится на 2 мира: 1.мир должного (идеальный) и 2.мир сущего (реальный). Право существует в мире должного. Гос-во же в мире сущего. Т.о. право не создаётся гос-вом, напротив право предшествует гос-во и существует независимо от негою Гос-во же является воплощением правовых норм. Т.о. гос-во не создаёт право, а является его воплощением. Абстрактное право существует объективно. Оно складывается на основе общественных потребностей и не зависит от воли гос-ва, при чём оно имеет строение иерархии, где на вершине стоит абстрактная норма из которой вытекают все остальные нормы, при чём каждая нижестоящая соответствует всем вышестоящим и не может им противоречить. В реальности абстрактное право воплощается в виде законод-ва, где на вершине стоит К-я, из которой вытекают законы из законов подзаконные акты и т.д., при чём каждый нижестоящий акт не м. противоречить всем вышестоящим. Гос-во при создании закона не д. придумывать нормы, задача законодателя осознать уже существующую абстрактную норму и воплотить её в письменной форме. При этом, если закон противоречит вышестоящей норме, то его нельзя считать правом и не следует применять. Достоинства:1)Теория позволяет создать общественный правопорядок 2)Позволяет создать иерархическую непротиворечивую систему норм, где на одну конкретную жизненную ситуацию приходиться только одно правило. Недостатки:1)Обосновывает ничем не ограниченный гос-ый произвол. 2)Поскольку приоритет имеет высший н.а., законод-во носит политизированный хар-р. Кроме того система законов наиболее медленно реагирует на изменение общественных отношений и также возможно существование норм, несоответствующим объективным общественным потребностям.

3)Интеграционный подход понимания права.Последнее время появился подход в противовес как естественному праву, так и позитивному, но в наст. момент он только начинает формироваться, в силу чего представителей пока выделить невозможно. Суть этого подхода: Цель: устранить недостатки как естественного права, так и позитивизма. Отрицается приоритет как формы так и содержания. Основное внимание уделяется регулятивной способности норм, т.е. если норма регулирует общественные отношения, если люди подчиняются этой норме, значит норма – правовая, при этом неважно справедлива она или нет, неважно в какой форме она содержится.

Вопрос 26. Понятие и признаки позитивного права. В течение 70 лет в России, господствовало марксистское правопонимание, но уже в 70-х, 80-х г. Советская теория стала тяготеть к юридическому позитивизму. Тем не менее понятие права определялось через его сущность. В марксиситской теории сущность права определялась как воля экономически господствующего класса, нок к.XX в.в советской юриспруденции право стало пониматься как воля гос-ва. С отходом от марксизма понимание сущности права изменилось. Сейчас право понимается как мера масштаб поведения человека в обществе. Кроме того термин «право» многозначен. Право употребляется в объективном и субъективном смыслах. Право в объективном смысле –совокупность действующих в обществе общеобязательных правил поведения. Право в субъективном смысле –эта мера свободы каждого отдельного индивида. Объективное и субъективное право находятся в неразрывном единстве и образуют так называемое позитивное право. В то же время объективное и субъективное право – разные юридич-ие явления, хотя и находящиеся в неразрывном единстве. Объективное право – это нормы (нормы права), субъективное право – это предусмотренные данными нормами возможности определенного поведения (юридич-ие права). Таким образом, право в юридич-ом смысле – это по сути дела позитивное право, состоящее из объективного и субъективного права. Но поскольку субъективное право производно от объективного права (в том смысле, что оно всегда, так/иначе, предусмотрено нормами права), то под позитивным правом обычно подразумевают только объективное право. Чтобы раскрыть понятие позитивного права, необходимо рассмотреть его основные признаки: 1. нормативность (общий хар-р)позитивного права выражается в том, что оно состоит из норм. Нормы права – это определенные правила поведения. Они адресуются людям и их орг-циям и призваны регулировать, упорядочивать общественные отношения (отношения между людьми). Нормы права – это правила общего хар-ра: складывается из нескольких признаков: а)адресован индивидуально-неопределённому кругу лиц; б)применяется (действует) неоднократно; в)существует длительный заранее неограниченный период времени; г) регулирует наиболее типичные устойчивые общественные отношения; 2. общеобязательность – признак, тесно связанный с нормативностью. Нормы права являются правилами поведения не только общего, но и общеобязательного хар-ра. Общим хар-ром, в принципе, обладают любые правила поведения (обычаи, нормы морали, технические нормы и т.д.), а вот общеобязательность присуща только нормам права. Нормы права в отличие от других норм поведения обязательны для тех, кому они адресуются. Всякий, кто подпадает под действие правовой нормы, должен поступать в соответ-вии с её предписанием, иначе может быть наказан. 3. системность позитивного права проявляется в том, что нормы, из которых оно состоит, находятся в определенном единстве, в системе и тесно связаны между собой. Они регулируют общественные отношения не в одиночку, не каждая сама по себе, а в комплексе, во взаимодействии друг с другом, объединяясь в институты и отрасли права. Позитивное право – не простая совокупность норм, а единая в масштабах всего гос-ва их система. 4. гос-но-волевой хар-р выражается в том, что оно в отличие от естественного права возникает не само по себе, а по воле гос-ва. Нормы позитивного права либо непосредственно устанавливаются гос-вом, его органами, либо возникают в результате гос-го санкционирования, когда гос-во/признает в качестве правовых какие-то неправовые нормы (н-р, обычаи),/разрешает устанавливать нормы права определенным негос-ым орг-циям. Во всех случаях позитивное право появляется по воле гос-ва и выступает в качестве гос-го регулятора общественных отношений. Кроме того, волевой хар-р позитивного права проявляется ещё и в том, что в его нормах в качестве гос-ой выражена воля/всего общ-ва,/какой-то его части (н-р, тех/иных классов, социальных групп и т.д.). 5. формальная определенностьпроявляется в том, что подавляющее большинство правовых норм письменно, формально закреплено в различных официальных документах (законах, кодексах, договорах и т.д.)/ других источниках (н-р, в священных книгах). Это делает правовые нормы доступными для восприятия и придает им известную чёткость и определенность.6.Подкреплено мерами госуд-го принуждения –гос-во, имеющее монополию на осуществление принуждения, представляет собой необходимый фактор существования и функционирования права. Гос-ое принуждение реализуется в 2-хнаправлениях. 1-ое оно обеспечивает защиту субъективного права и преследует цель принудить правонарушителя к исполнению обязанности в интересах пострадавшей стороны (возмещение ущерба и т.п.). 2-е в определённых законом случаях виновный привлекается к юридической ответственности и подвергается наказанию (лишение свободы, штраф и т.п.).7.Двусторонний, представительно-обязывающий хар-р –право всегда содержит в себе корреспондирующие между собой права и обязанности. Не существует права без обязанности, также как не существует обязанности без права. 8. гарантированностьвыражается в том, что гос-во, создав правовые нормы, вместе с тем и гарантирует их, обеспечивая возможностью принуждения. Для этого в нормах права предусматриваются различные меры воздействия, которые гос-во может применить к тем, кто отступает от требований правовых норм, не выполняет содержащиеся в них предписания. =>, можно дать следующее определение: Позитивное право – это система установленных/санкционированных гос-вом норм поведения, которые обязательны для всех членов общ-ва и действие которых гарантируется гос-вом. И хотя не все из перечисленных признаков вошли в это определение, оно, тем не менее, позволяет кратко выразить понятие позитивного права – права в юридич-ом смысле.

Вопрос 27 Функции права: понятие и виды. Функции права - опред. направления воздействия позитивного права на общ. отношения, в кот. выражаются его сущность, назначение и в целом роль в общ. жизни. Рассматривая ? о ФФ позитивного права, необходимо также обратить внимание на их классификацию. В учебниках по ТГП Ф права чаще всего подразделяют на общесоциальные и собственно правовые. К первым относят экономическую, политическую, воспитательную и некоторые другие Ф, подчеркивая при этом их совпадение с аналогичными Ф Г. Ко вторым относят регулятивную статическую, регулятивную динамическую и охранительную Ф, которые, как принято считать, выражают специфику права как регулятора общественных отношений. Несмотря на достаточно широкое распространение и почти всеобщее признание, данная классификация представляется не совсем удачной и не вполне приемлемой. В этой связи считаю целесообразным согласиться с классификацией, предложенной Н.А.Пьяновым. Прежде всего, Ф права можно классифицировать по тем же основаниям, что и функции Г. Это обусловлено тем, что право и Г находятся в неразрывном единстве и право, претворяя в жизнь политику Г, практически дублирует все его Ф. В этой связи Ф позитивного права, как и функции Г, можно классифицировать по значимости, по направленности (или сфере распространения), по сферам общественной жизни, по характеру и по продолжительности осуществления.I.по значимости: основные –это Ф, характеризующие социальное назначение права, его роль как регулятора общественных отношений; неосновные –остальные его Ф. II.по направленности (сфере распространения): внутренние – это Ф, которые право выполняет внутри страны, внешние – за ее пределами (Позитивное право выполняет свои Ф в основном внутри страны, поскольку является внутренним регулятором общественных отношений. Вместе с тем известно и т.н. экстерриториальное действие права, т.е. его действие за пределами территории страны. Кроме того, нередко МД Г входят в состав его правовой системы, правовые нормы, содержащиеся в этих договорах, действуют как внутри страны, та и за ее пределами).III.по сферам общественной жизни: экономические – Ф, осуществляемые позитивным правом в сфере экономики, политические – Ф, осуществляемые в сфере политики (# отношения Г с политическими партиями), социальные – Ф, осуществляемые в соц. сфере (# ?? пенсионного обеспечения), идеологические – Ф, осуществляемые правом в духовной сфере (прав.регулирование образовательной деят.-ти); экологические – Ф, осуществляемые в области охраны окружающей среды.IV.по характеру: общесоциальные – это Ф, связанные с обеспечением интересов всего общества; сословно-классовые – с обеспечением интересов к-либо классов, сословий и т.п.V.по продолжительности: постоянные – это Ф, осуществляемые правом неопределенно длительное время; временные – в течение определенного времени.Классификацию Ф права необходимо дополнить с учетом его социальной роли и социального назначения: ргулятивная Ф – позитивное право регулирует, упорядочивает общественные отношения, приводя их в определенную систему; оценочная Ф выражена в оценке поведения участников общественных отношений; воспитательная Ф – позитивное право, регулируя общественные отношения, выступает одновременно в качестве образца, эталона поведения, воспитывая у людей привычку совершать одни действия и воздерживаться от других; информационная Ф – правовые нормы, будучи закрепленными в официальных документах, становятся источником информации, информируя о том, как регулируются те/иные общественные отношения, и каким может/должно быть поведение участников этих отношений; трансляционная Ф – позитивное право, накапливая в своем содержании социальный опыт, культуру человеческого общения, достижения в области правового регулирования, передает, транслирует все это как участникам существующих общественных отношений, так и будущим поколениям людей.С учетом социального назначения: конститутивная (закрепительная) Ф – позитивное право, регулируя общественные отношения, закрепляет в своих нормах как сами общественные отношения, так и весь порядок их регулирования; собственно регулятивная Ф проявляется в непосредственном регулирующем воздействии позитивного права на общественные отношения, в упорядочении конкретных общественных отношений; охранительная Ф состоит в обеспечении, охране общественных отношений, регулируемых позитивным правом.Перечисленные Ф позитивного права (конститутивная, собственно регулятивная, охранительная) – это в сущности подфункции рассмотренной выше (в предыдущей классификации) регулятивной Ф. Они являются различными направлениями регулирующей роли права. В отечественной науке их определяют обычно как собственно правовые или собственно юридические Ф права и именуют соответственно регулятивной статической, регулятивной динамической и охранительной.