Вопрос 70. применение права при пробелах в зак-ве

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин объективных и субъективных.К объективным относятся причины, которые обусловлены самими общественными отношениями т.к. эти отношения находятся в постоянном развитии и вследствие этого м. возникать новые общ-ые отношения, которые правом не урегулированы, но объективно этого требуют, поскольку входят в сферу правового регулирования. В зак-ве возникает пробел, т.к. в нём отсутствуют нормы, которые д. регулировать вновь возникшие пробелы в зак-ве. К субъективным относятсяпричины, которые обусловлены уже деятельностью правотворческих органов.Эти органы, осуществляя правовое регулирование тех или иных общ-ых отношений, м. что-то упустить из виду, м. принять вполне качественный н.а., м. вообще оставить без внимания какие-то общ-ые отношения. Также к субъективным причинам м. отнести недостатки правотворческой техники, порождающие принятие пробельных н.п.а.

В таких ситуациях законодатель предоставляет правоприменительным органам возможность преодолеть (восполнить) пробел. Пробел как негативное явление подлежит устранению Но при этом не следует путать устранение и преодоление. Устранение –полная ликвидация пробела, когда создаётся недостающая норма, в результате чего затруднений в реализации права больше не возникает. Устранение осуществляется способом правотворчества, также в современных условиях м. говорить и об официальном толковании как о способе устранения пробела.Преодоление пробела –это разрешение конкретной жизненной ситуации неурегулированной в праве, однако при этом сам пробел по-прежнему остаётся и вызывает затруднения в реализации права. Существует 2 основных способа преодоление пробелов правоприменительными органами: 1.аналогия законаи2.аналогия права. Для применения аналогии закона и аналогии права необходимо наличие трёхусловий: во-первых, необходимо, чтобы в законод-ве существовал действительный пробел, т.е. действительно отсутствовали правовые нормы, которые бы регулировали рассматриваемый случай; во-вторых, необходимо, чтобы рассматриваемый случай входил в сферу правового регулирования, поскольку если случай в неё не входит, то он не д. решаться правовыми средствами; в-третьих, необходимо, чтобы применение права по аналогии дозволялось законодателем. Например, в РФ ГПК дозволяет УК – нет.

1.Аналогия закона –решение юридического дела на основе правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения. Слово «аналогия» (от греч. Analogia) означает сходство между предметами, явлениями, понятиями. Правоприменитель, столкнувшись с пробелом, т.е. с отсутствием правовой нормы, регулирующей рассматриваемое им общественное отношение (конкретный случай), д. применить из этой же отрасли права норму, регулирующую сходный общественные отношения (случай), если таковая имеется. Так, например, в п.1 ст.6 ГК РФ говорится: «В случаях, когда предусмотренные п.1 и 2 ст.2 ГК отношения прямо не урегулированные законод-вом или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражд-кое зак-во, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». Подобные правила закреплены в ст.5 СК РФ и в ч.3 ст.11 ГПК РФ. Разновидностью аналогии закона является так называемое субсидиарное применение права (субсидиарная аналогия).В этом случае правоприменительный орган применяет норму, регулирующую сходные общественные отношения, не из данной отрасли права (в данной отрасли права такая норма отсутствует), а из другой, родственной отрасли права. Так, согласно ст.4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным зак-вом, применяется гражданское зак-во постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. (Некоторые авторы рассматривают эту разновидность в качестве самостоятельного способа (приёма) права по аналогии, например Васильев).Существует ограничение – аналогия закона не применима – в уголовном праве и праве административных правонарушениях. 2.Аналогия права –решение юридического дела на основе общих принципов и смысла законод-ва. Данный способ не является альтернативой аналогии закона. Т.е. правоприменительный орган не м. действовать по принципу «или-или» и в случае обнаружения пробела применять аналогию закона, или аналогию права. Согласно действующему зак-ву к аналогии права правоприменительный орган м. прибегнуть только в том случае, когда невозможно применить аналогию закона. Рассмотрим на примере, в ч.3 ст.11 ГПК РФ говорится, «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а в случае отсутствия таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законод-ва (аналогия права)». Т.е. исходя из этой нормы видно, что применить аналогию права м. только в том случае, если отсутствуют нормы, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). Можно ещё сказать о том, что если при аналогии закона аналогия имеет место (применяются нормы, регулирующие сходные, т.е. аналогичные отношения), то при аналогии права по сути дела никакой аналогии нет. Однако, несмотря на свою неадекватность, термин «аналогия права» достаточно прочно вошёл как в научный оборот, так и в законод-во. Аналогия права- крайне редкое явление, фактически реализуется только высшими судами. ласно действующему зак-ву к аналогии права правоприменительный орган м.рава.способанами семьи, не урегулированным семейным зак