Правило недостаточной капитализации

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ НАЛОВОГО ПЛАНИРОВАНИЯ

В идеальной ситуации все зарегулировано законодателем – полное исполнение принципа определенности. Однако, экономическая деятельность такова по своей природе, что заранее предсказать ее и урегулировать все невозможно.

Однако, есть опыт: ФРГ – оперативное обобщение опыта, изменение законодательства; Англия – налоговые консультанты должны раскрывать налоговым органам; каждым законом о бюджете отсекаются определенные схемы. Жоско!

В договоре с США «закрепляется право применять правила недостаточной капитализации в соответствии с требованиями российского налогового законодательства в отношении процентного дохода, выплачиваемого за рубеж по контролируемой задолженности… в соглашениях Российской Федерации с … Нидерландами (п. 4 ст. 10, п. 2 ст. 11, п. 3 ст. 25 Соглашения от 16.12.1996, пункт IV Протокола от 16.12.1996 к Соглашению) … четко определено, что процент не может считаться дивидендом и, соответственно, это расценивается как отказ России от применения правил тонкой капитализации при удержании налога у источника применительно к данному соглашению».

Есть два подхода

1. Общая норма (general anti-abuse rules)

Напр., пара 42 Немецкого закона о налогах и сборах: «налоговое законодательство не может быть обойдено посредством злоупотреблений с использованием различных правовых конструкций. В случае злоупотребления возникает то налоговое последствие, которое возникло бы при совершении сделки, отвечающей экономическим (деловым) целям сторон».

США использует похожий подход.

Подход вводит общую неопределенную норму. Вместе с тем, она сразу отсекает все, признаваемое схемами обхода

2. Специальные нормы (special anti-abuse rules)

Совершенствование отдельных правовых институтов вместо введения неопределенной нормы. Напр. (часть рассмотрим сейчас, часть – на следующих лекциях):

 выявили схему, связанную с уклонением через займы - ввели правило тонкой (недостаточной) капитализации.

 Выявили фиктивную компанию-пустышку – введение концепции бенефициарного собственника.

 Трансфертное ценообразование

 Ст. 50 НК: если реорганизация направлена на неисполнение налоговых обязательств, то обе компании отвечают солидарно

 Антиофшорное регулирование

 Правило тонкой капитализации

Щекин: объективно, специальные нормы лучше.

В России на уровне законодательства общей нормы нет. Однако, у нас функции общей нормы выполняют судебные доктрины.

Правило тонкой капитализации

Ситуация:

есть иностранная компания (предположим, в Австрии), желающая начать бизнес в РФ. Так или иначе ведя деятельность в РФ, с прибыли нужно уплатить налог (20%). Затем прибыль нужно вернуть в Австрию – что по соглашению, будет стоить еще 5%. Предположим, из 1000 единиц прибыли пришло 760 единиц – в РФ остается 240.

Можно сделать так, что материнская компания дает крупный займ на развитие дочерней компании в РФ. Предположим, займ составит 10000 единиц под ставку 10% годовых. И ежегодно должны выплачивать 10% - как раз 1000 (всю прибыль компании). Таким образом, вся экономическая прибыль выводится из РФ. Проценты по займу уменьшают базу налога на прибыль, а раз это почти вся прибыль – то и база будет стремиться к 0, российский налог на прибыль почти не платится. Налог у источника (по соглашению) – аналогично. Результат – 1000 единиц приходит в Австрию, 0 в РФ.

Законодательная борьба:

Ст. 269 НК: если сумма займа от иностранной материнской компании превышает в три раза стоимость чистых активов компании-заемщика – применяется правило тонкой капитализации. Проценты по договору займа для целей налогообложения считается дивидендами (применяется фикция). Результат – эффект как в первой схеме.

103. Исторические этапы борьбы в современной России с агрессивным налоговым планированием.

Этапы борьбы с агрессивным налоговым планированием в РФ

1. Начало 1990ых – 2001г.: использование ГП-концепций – поскольку ничего другого не знали, приходилось использовать их.

Напр., компания нанимала инвалидов на некие второстепенные мелкие должности (не фиктивные договоры, но основная цель – получение льгот). Судебная практика: применяем концепцию притворных сделок, считая работниками не по ТД, а по ГД – значит, льготы нет.

У Щекина есть книжка по налоговым последствиям недействительных сделок (см. его сайт).

2. 2001-2006: критерий добросовестности.

ПКС №138-О от 25 июня 2001 – введение критерия добросовестности налогоплательщика. Формально не отменен до сих пор, и ВС до сих пор его применяет, хоть он и отошел на второй план. Критерий размытый и никогда не был

Дело ЮКОСа – крупнейшее в мире налоговое доначисление – было основано на принципе добросовестности. Щекин: на тот момент, когда деяния совершались, ни в законе, ни в практике никаких таких критериев не было, и его применили с обратной силой.

После дела ЮКОСа стало понятно, что доктрина неуправляема, и она разрушает все в праве. Напр., из дела ЮКОСа выходило, что к недобросовестным срок давности не применяется. Учитывая, что давность применяется даже к умышленному уклонению, не применять ее к недобросовестности – нонсенс.

3. 2006-наст. вр.: формирование критерия необоснованной налоговой выгоды

4. Будущее? Общая норма. Напр., Законопроект СК – запрет мнимых и притворных действий.