Процессуальный порядок отказа в возбуждении уголовного дела. 4 страница

3) по характеру: оперативно-розыскная деятельность в основном осуществляется негласно, т.е. лица, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, об этом не знают; предварительное расследование по общему правилу проводится гласно, т.е. участникам следственных действий разъясняются права, предоставляется для ознакомления протокол и т.п. (с учетом, разумеется, принципа тайны следствия);

4) по органам: органы ОРД перечислены в ст. 13 Закона об ОРД - это оперативные подразделения таких ведомств, как МВД, ФСБ, Федеральная служба охраны (ФСО), Федеральная таможенная служба, Служба внешней разведки, Федеральная служба исполнения наказаний (ФСИН), Госнаркоконтроль (ФСКН), Государственное разведывательное управление (ГРУ) Министерства обороны. В целом к органам дознания (ст. 40 УПК РФ) отнесены те же ведомства, но другие их подразделения - не оперативные, а подразделения дознания. Кроме того, к ним добавлены Федеральная служба судебных приставов, военачальники <1>, Федеральная противопожарная служба, не осуществляющие оперативно-розыскной деятельности. К органам следствия (ст. 151 УПК РФ) отнесены следующие ведомства: Следственный комитет РФ, не осуществляющий ни дознания, ни оперативно-розыскной деятельности, а также своего рода универсальные ведомства, в которых есть и следственные подразделения, и оперативные подразделения, и подразделения дознания - МВД, ФСБ, ФСКН;

--------------------------------

<1> Начальники органов военной полиции Вооруженных Сил РФ, командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений и гарнизонов.

5) по средствам: сбор осуществляется посредством оперативно-розыскных мероприятий, исчерпывающий перечень которых содержится в ст. 6 Закона об ОРД (наблюдение, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение и др.). Предварительное расследование осуществляется с помощью следственных (допрос, обыск, судебная экспертиза и др.) <1> и иных процессуальных действий;

--------------------------------

<1> О понятии и видах следственных действий см. гл. 15 настоящего курса.

6) по доказательственному значению: информация, полученная в ходе оперативно-розыскной деятельности, сама по себе не имеет доказательственного значения, поэтому данные ОРД могут стать доказательствами только после их обработки по правилам, установленным УПК РФ (ст. 89 УПК РФ); в ходе предварительного расследования осуществляется полноценное уголовно-процессуальное доказывание, которое приводит к непосредственному появлению процессуально доброкачественных доказательств;

7) по отношению к преступлению: задачей оперативно-розыскной деятельности, помимо выявления и раскрытия уже совершенных преступлений и розыска лиц, их совершивших, является предупреждение и пресечение преступлений, а также добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности РФ (ст. 2 Закона об ОРД). Иначе говоря, оперативно-розыскная деятельность может проводиться не только после, но и до совершения преступлений с целью их предупреждения, а также в случаях возникновения риска иных угроз, не обязательно формально квалифицируемых в качестве нарушения уголовного закона (например, собирание информации о политических решениях руководства иностранных государств в отношении РФ; выяснение благонадежности лиц, которым может быть доверена государственная тайна, и т.п.). Предварительное расследование может иметь место только после совершения деяния (оконченного или неоконченного), которое формально должно в обязательном порядке квалифицироваться именно в качестве гипотетического нарушения уголовного закона (УК).

Однако между предварительным расследованием и оперативно-розыскной деятельностью существует немало общих черт, обусловленных их тесной взаимосвязью.

Во-первых, в обоих случаях речь, как правило, идет о собирании информации, необходимой для раскрытия преступлений, пусть и разными методами (средствами).

Во-вторых, оперативно-розыскные мероприятия по форме часто напоминают следственные действия (процессуальный допрос и оперативно-розыскной опрос; процессуальный осмотр и оперативно-розыскное обследование помещений, зданий и др.; процессуальный контроль и запись переговоров и оперативно-розыскное прослушивание телефонных переговоров и т.п.), что подчеркивает их родственный характер.

В-третьих, следственные действия нередко производятся на основании данных, полученных оперативно-розыскным путем (скажем, для того, чтобы среди жителей деревни или микрорайона города определить свидетелей преступления и вызвать их на допрос, как правило, необходимо сначала совершить оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установление круга возможных свидетелей, и т.п.).

В-четвертых, оперативно-розыскная деятельность чаще всего продолжается и после начала процессуального расследования. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 157 УПК РФ в случае направления органом дознания руководителю следственного органа для производства предварительного следствия уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления данного лица, уведомляя следователя о результатах.

§ 5. Общие условия предварительного расследования

и общие условия предварительного следствия

Выделение в рамках кодифицированного законодательного акта неких автономных положений, обозначенных в качестве общих условий, является приемом кодификационной техники, позволяющей обобщить отдельные институты, являющиеся общими по отношению к другим институтам (специальным). Чтобы понять суть общих условий, общих положений и т.п., необходимо четко представлять себе специальные положения, т.е. знать, в отношении чего соответствующие условия (положения) являются общими, поскольку общего без специального не бывает. Не является исключением и предварительное расследование. Поэтому, чтобы понять суть институтов, соединенных в рамках гл. 21 и 22 УПК РФ и известных в теории как "общие условия предварительного расследования" и "общие условия предварительного следствия", следует выяснить критерий или критерии, по которым общее отделяется от специального при кодификации отечественных законодательных предписаний о предварительном расследовании. При этом требуется отдавать себе отчет, что речь идет не о теоретических, а о сугубо кодификационных критериях, помогающих наиболее рационально распределить правовые нормы в рамках кодифицированного законодательного акта, но не обязывающих законодателя следовать им неукоснительно, в силу чего невозможно ожидать при анализе общих условий абсолютной чистоты искомых критериев. Нередко законодатель от них отходит, поскольку считает оптимальным разместить тот или иной институт именно в числе общих условий предварительного расследования, пусть и вопреки a priori обозначенным критериям отделения общего от специального.

В целом можно выделить два основных критерия отделения общих условий предварительного расследования от остальных правовых норм о предварительном расследовании (специальных), которые от этого не становятся менее обязательными.

Первый критерий относится к формам расследования. В соответствии с ним общими условиями предварительного расследования являются положения, регулирующие разграничение самих форм расследования (ст. 150 УПК РФ), распределение уголовных дел между следователями и дознавателями (ст. 151 УПК РФ), а также некоторые институты, не требующие регламентации в отдельных главах УПК РФ, в одинаковой мере касающиеся предварительного следствия и дознания и собранные, как правило, в гл. 21 УПК РФ в качестве общих условий (место производства предварительного расследования, соединение и выделение уголовных дел, начало производства предварительного расследования и т.п.). Специальные положения в рамках данного критерия касаются либо только предварительного следствия, либо только дознания.

Второй критерий является, пожалуй, более значимым. Он основан на том, что стадия предварительного расследования является длительной, сложной по структуре и состоит из ряда этапов (производство следственных действий, привлечение в качестве обвиняемого, окончание и др.), о которых подробнее будет сказано далее. Соответственно, положения, регулирующие только один из этапов предварительного расследования (гл. 23 - 31 УПК РФ), являются специальными, тогда как положения, в одинаковой мере применяемые на всех или почти всех этапах, - общими по отношению к ним. Поэтому их также принято называть общими условиями. Однако поскольку предварительное следствие является самой сложной формой расследования, где деление на этапы проявляется наиболее отчетливо, то в данном случае по традиции нередко говорят об "общих условиях предварительного следствия" <1>. В настоящее время по такому принципу построена гл. 22 УПК РФ, где речь идет именно об общих условиях предварительного следствия (срок предварительного следствия, производство следствия следственной группой и др.), т.е. нормах, применяемых на всех или почти всех его этапах. При этом теоретическая условность данного приема кодификационной техники, о которой говорилось выше, проявляется, например, в том, что нормы об общих правилах следственных действий (ст. 164 УПК РФ), протоколе следственного действия (ст. 166 УПК РФ) и др. касаются не всех этапов предварительного следствия, а всех следственных действий, но, невзирая на это, ради кодификационного удобства размещены среди институтов, отнесенных к общим условиям предварительного следствия.

--------------------------------

<1> См., например: Горленко С.В. Общие условия производства предварительного следствия в уголовном процессе: понятие, история и современность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.

При анализе гл. 21 и 22 УПК РФ видно, что оба обозначенных критерия применяются одновременно, т.е. взаимоисключающими не являются, хотя говорить об их чистоте также не приходится. Поэтому понятия общих условий предварительного расследования и общих условий предварительного следствия следует воспринимать не теоретически, а сугубо прагматически (в кодификационном смысле). Рассмотрим теперь наиболее значимые из общих условий предварительного расследования (гл. 21 УПК РФ) и общих условий предварительного следствия (гл. 22 УПК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Некоторые из этих условий были рассмотрены ранее или рассматриваются в последующих главах настоящего курса, например вопросы, связанные с производством следственных действий, - в гл. 15.

§ 6. Формы предварительного расследования и их соотношение

Как отмечалось выше <1>, в результате исторической эволюции, произошедшей прежде всего в советский период, предварительное следствие и дознание перестали рассматриваться в качестве автономных стадий уголовного процесса и образовали единую стадию - предварительное расследование. Однако при этом они полностью не растворились в данной стадии и сохранили институциональную автономию. Возникло понятие формы предварительного расследования. Иными словами, предварительное расследование хотя и образует единую стадию уголовного процесса, но дифференцированно и существует в двух формах: предварительного следствия и дознания (ст. 150 УПК РФ). На самом общем уровне можно сказать, что предварительное следствие проводится по делам о более опасных преступлениях, где требуется более сложная форма расследования, а дознание - по делам о менее опасных преступлениях, где достаточно ускоренного и процессуально более простого расследования.

--------------------------------

<1> См. § 2 настоящей главы.

Если говорить конкретнее, то основной формой расследования юридически является предварительное следствие, которое обязательно по умолчанию (если законом не оговорено иное). Дознание рассматривается в качестве некоего исключения: оно производится только по делам о тех преступлениях небольшой или средней тяжести, которые прямо перечислены в п. 1 ч. 3 ст. 150 УПК РФ, хотя в реальности таких дел немало (несколько десятков составов преступлений). Кроме того, даже по этим делам, допускающим дознание, прокурор вправе дать письменное указание о производстве предварительного следствия. Тем самым переход от дознания к предварительному следствию является возможным, поскольку речь идет о переходе от упрощенного (дознание) к ординарному (следствие) производству, тогда как если по делу признано обязательным производство предварительного следствия, то дознание ни при каких обстоятельствах не должно иметь места.

Поскольку предварительное следствие и дознание являются не автономными стадиями уголовного процесса, а всего лишь формами единой стадии (предварительного расследования), то между ними нет и не может быть глубоких институциональных или принципиальных различий. Они фактически совпадают по целям, задачам, процессуальным средствам (круг следственных действий), месту в структуре уголовного процесса и т.д. Полного совпадения также, разумеется, не происходит (иначе речь шла бы не о двух формах, а о полной унификации расследования). Периодически законодатель то сближает формы расследования между собой, как правило, усложняя дознание, то стремится увеличить дифференциацию между ними. Однако речь в любом случае идет о сугубо технических отличиях. На сегодняшний день предварительное следствие и дознание различаются между собой:

1) по субъектам (органам) расследования <1>;

--------------------------------

<1> Перечни этих органов, которые, впрочем, отчасти также пересекаются между собой, см. в § 4 данной главы.

2) по срокам производства (о которых подробнее см. далее): дознание рассматривается в качестве ускоренной формы расследования, в силу чего сроки следствия значительно продолжительнее;

3) по структуре: при производстве предварительного следствия обязательным является особый этап привлечения в качестве обвиняемого <1>, тогда как при производстве дознания он имеет место лишь в виде исключения, когда к подозреваемому применена мера пресечения, срок которой не может превышать 10 суток (ст. 100 УПК РФ), но для завершения дознания требуется больше времени; выходом из положения и является привлечение в качестве обвиняемого, что позволяет закончить дознание, не отменяя меру пресечения (ч. 3 ст. 224 УПК РФ <2>);

--------------------------------

<1> См. гл. 16 настоящего курса.

<2> В ч. 3 ст. 224 УПК РФ закон упоминает только о мере пресечения в виде заключения под стражу, однако с учетом ст. 100 УПК РФ речь должна идти о любой мере пресечения.

4) по статусу лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование: дознание по общему правилу осуществляется в отношении подозреваемого - обвиняемый появляется здесь не в ходе расследования (как при предварительном следствии), а только по его окончании (в момент составления обвинительного акта или обвинительного постановления); такой подход требует также появления особого основания признания лица подозреваемым - уведомление о подозрении (п. 4 ч. 1 ст. 46 УПК РФ), которое заменяет для дознания традиционное привлечение в качестве обвиняемого;

5) по процессуальной форме окончания предварительного расследования: в целях ускорения производства при ознакомлении с материалами дела по окончании дознания участники процесса не вправе ходатайствовать о проведении дополнительных следственных действий; кроме того, итоговый акт следствия именуется обвинительным заключением, тогда как применительно к дознанию речь идет либо об обвинительном акте, либо об обвинительном постановлении (при сокращенном дознании);

6) по механизмам прокурорского надзора и ведомственного контроля: как отмечалось ранее <1>, в отношении дознавателя прокурор даже после реформы 2007 г. сохранил все процессуальные инструменты прокурорского надзора, а также функцию руководства расследованием. В отношении следователя он утратил многие свои полномочия, которые перешли к руководителю следственного органа, став инструментами ведомственного контроля. В результате объем полномочий прокурора заметно отличается в зависимости от формы расследования, как и степень влияния на ход расследования ведомственного контроля;

--------------------------------

<1> См. § 3 настоящей главы.

7) по степени процессуальной самостоятельности: процессуальная самостоятельность следователя выше, чем процессуальная самостоятельность дознавателя; следователь, в частности, вправе обжаловать указания руководителя следственного органа вышестоящему руководителю, в некоторых случаях даже имея право приостановить их исполнение до рассмотрения жалобы, когда речь идет о наиболее принципиальных вопросах, предусмотренных ч. 3 ст. 39 УПК РФ (квалификация преступления, объем обвинения и т.п.) <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с Федеральным законом от 14 декабря 2015 г. N 380-ФЗ дознаватель также получил право обжаловать с согласия начальника органа дознания определенные решения прокурора (о производстве дополнительного дознания, пересоставлении обвинительного акта или постановления, переходе от ординарного дознания к дознанию в сокращенной форме) и даже приостанавливать их исполнение. Данное нововведение нельзя признать теоретически оправданным, так как дознаватель не должен обладать той же степенью процессуальной самостоятельности, что и следователь.

Кроме того, при анализе соотношения предварительного следствия и дознания следует иметь в виду, что выше речь шла только о тех случаях, когда дознание является полноценной формой расследования. Но возможна и иная ситуация, когда орган дознания возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия по делам, по которым обязательно предварительное следствие. В период действия УПК РСФСР 1960 г. речь шла об особой форме дознания - о дознании по делам, по которым обязательно предварительное следствие. Действующий закон такого понятия не содержит, однако по существу ситуация мало изменилась. Мы здесь сталкиваемся с особой комбинацией дознания и предварительного следствия, когда сначала производится дознание (в форме неотложных следственных действий), а затем - предварительное следствие (оно обязательно). Данная ситуация подводит нас к проблеме так называемых "неотложных следственных действий" (ст. 157 УПК РФ), которая будет рассмотрена подробнее далее <1>.

--------------------------------

<1> См. § 11 настоящей главы.

§ 7. Подследственность и состав органа расследования

1. Понятие и виды подследственности. Подследственностью принято называть свойство уголовного дела, в соответствии с которым оно относится к компетенции того или иного органа расследования. При этом, хотя понятие "подследственность" исторически было выработано для разграничения компетенции между следователями, что видно по его этимологии, сегодня оно также используется для обозначения критериев распределения уголовных дел между следователями и дознавателями, а также между органами дознания. В целом институт подследственности в рамках досудебного производства регулирует те же вопросы, что и институт подсудности - в рамках производства судебного <1>. Если обобщить, то с помощью института подследственности (ст. 151 УПК РФ) мы определяем на основании конкретных признаков: а) относится ли уголовное дело к компетенции следователя или органа дознания (форма расследования); б) какое конкретно ведомство должно производить предварительное следствие (дознание) по делу; в) какое территориальное подразделение данного ведомства должно производить по делу предварительное следствие или дознание.

--------------------------------

<1> Об институте подсудности см. гл. 21 настоящего курса.

В уголовно-процессуальной теории выработано несколько признаков (критериев), на основании которых можно ответить на все поставленные вопросы и определить точную подследственность конкретного уголовного дела. Эти критерии (признаки) принято называть видами подследственности. Как правило, они являются не конкурирующими, а взаимно дополняющими друг друга, хотя между некоторыми из них существует конкуренция. При этом для определения точной подследственности уголовного дела одного вида подследственности недостаточно - требуется одновременное применение как минимум двух из них. Иначе говоря, подследственность всегда определяется по совокупности критериев.

Выделяются следующие виды (критерии) подследственности:

1) родовая (предметная) подследственность определяется конкретным составом преступления, т.е. соответствующей нормой (статьей или частью статьи) уголовного закона; она позволяет определить компетенцию следователей или органов дознания (форму расследования), а также распределить уголовные дела между соответствующими ведомствами, уполномоченными производить предварительное следствие (СК России, МВД России, ФСБ России, ФСКН России) или дознание;

2) персональная подследственность определяется статусом лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, или (значительно реже) статусом потерпевшего; речь идет, например, о лицах, указанных в ст. 447 и п. "в" ч. 2 ст. 151 УПК РФ (судьи, члены парламента, прокуроры и др.), несовершеннолетних <1> и т.п.; при этом персональная подследственность всегда конкурирует с предметной (родовой) по принципу lex specialis derogat lex generalis, т.е. специальная норма (в данном случае персональная подследственность) отменяет действие общей нормы (предметной подследственности);

--------------------------------

<1> Единственный на данный момент случай, когда персональная подследственность определяется статусом не лица, совершившего преступление, а потерпевшего - это тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные в отношении несовершеннолетних (п. "г" ч. 2 ст. 151 УПК РФ).

3) территориальная подследственность всегда применяется одновременно с предметной или персональной, позволяя определить конкретное территориальное подразделение внутри ведомства, компетентного производить дознание или предварительное следствие; территориальная подследственность регулируется с помощью института места производства предварительного расследования (ст. 152 УПК РФ): по общему правилу предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления. Но могут возникать и более сложные ситуации: если преступление началось в одном месте, а закончилось в другом (например, в едущем поезде), то территориальная подследственность определяется местом окончания преступления; если совершено нескольких преступлений в разных местах, то - местом совершения большинства преступлений или наиболее тяжкого из них; если преступление совершено за пределами Российской Федерации, то преступление расследуется либо по месту жительства (пребывания) потерпевшего, либо по месту жительства (пребывания) обвиняемого, либо по месту нахождения большинства свидетелей. Кроме того, даже если преступление совершено на территории Российской Федерации, предварительное расследование все равно может (факультативно) производиться в месте нахождения обвиняемого или большинства свидетелей, если это будет способствовать обеспечению полноты, объективности и соблюдению процессуальных сроков;

4) альтернативная подследственность регулирует распределение компетенции исключительно между органами предварительного следствия и определяется по принципу "кто выявил преступление, тот его и расследует" (ч. 5 ст. 151 УПК РФ); она так же, как и персональная подследственность, дезавуирует действие предметной подследственности, являясь по отношению к ней специальной нормой (lex specialis);

5) акцессорная подследственность (по связи дел) возникает только в тех случаях, когда одно преступление может быть совершено только в связи с другим преступлением или расследованием уголовного дела по другому преступлению (вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления - ст. 150 УК РФ; дача заведомо ложного показания, заключения и др. - ст. 307 УК РФ и т.п.). Подследственность по таким делам является акцессорной по отношению к подследственности по основному делу. Скажем, расследовать дело о заведомо ложных показаниях свидетеля должен орган расследования, которому подследственно дело о том преступлении, в рамках производства по которому были даны эти показания;

6) дискреционная подследственность определяется по усмотрению либо прокурора, либо руководителя следственного органа, например, при соединении в одном производстве дел, подследственных разным органам расследования (ч. 7 ст. 151 УПК РФ) или при передаче дела в вышестоящий орган следствия (ч. 6 ст. 152 УПК РФ); здесь следует иметь в виду, что в отличие от подсудности подследственность не рассматривается в качестве одного из фундаментальных прав обвиняемого, что дает возможность более гибко подходить к ее определению и учитывать в некоторых случаях сугубо технические или внеинституциональные факторы (загруженность следователей, резонансность дела, техническую сложность расследования, кадровый состав и т.п.).

2. Единоличное или коллегиальное предварительное расследование. По общему правилу предварительное расследование производится единолично - следователем или дознавателем, который принял дело к своему производству. Выбор конкретного следователя (дознавателя) осуществляется по усмотрению руководителя того следственного органа (начальника подразделения дознания), которому подследственно уголовное дело, и считается не процессуальным, а административным решением. Иначе говоря, выбор конкретного следователя (дознавателя) не регулируется институтом подследственности и зависит от сугубо технических (непроцессуальных) факторов: загруженности, специализации, графика отпусков и т.п.

Однако по сложным или объемным уголовным делам по постановлению руководителя следственного органа также допускается возможность коллегиального предварительного следствия, которое производится следственной группой (ст. 163 УПК РФ). При этом коллегиальное предварительное следствие подчинено двум важным правилам:

1) правилу персонифицированного состава: в постановлении о производстве предварительного следствия следственной группой должен быть поименно указан ее состав, т.е. в постановлении перечисляются все следователи, включенные в состав группы, и

2) правилу единоначалия: один из входящих в состав следственной группы следователей должен быть тем же постановлением назначен ее руководителем, о чем объявляется подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему.

Следственные действия, т.е. действия, направленные на собирание доказательств (допросы, обыски и т.п.), могут совершаться любым членом следственной группы. Однако процессуальные решения в рамках уголовного дела принимаются исключительно руководителем следственной группы (ч. 4 ст. 163 УПК РФ), причем решения не только о движении уголовного дела, но и о производстве следственных действий. В противном случае возникал бы риск "хаотизации" расследования и даже принятия по делу взаимоисключающих решений, когда один следователь прекращает дело, а другой составляет обвинительное заключение, один следователь решает произвести обыск, а другой не имеет об этом ни малейшего представления и т.д.

Исторически коллегиальное расследование имело место только в рамках предварительного следствия, поскольку сложные и объемные дела вовсе не должны расследоваться в форме дознания. Иначе говоря, упрощенный (ускоренный) характер дознания теоретически всегда рассматривался как фактор несовместимости данной формы расследования с началом коллегиальности, предполагающим, напротив, особую сложность или громоздкость уголовного дела. Однако не так давно законодатель, действуя в русле очередной волны сближения дознания с предварительным следствием, по сути, скопировал нормы о предварительном следствии и предусмотрел возможность коллегиального дознания, производимого группой дознавателей (ст. 223.2 УПК РФ). Здесь действуют точно те же подходы, которые были только что рассмотрены применительно к предварительному следствию. В то же время теоретическая обоснованность коллегиального дознания по-прежнему является далеко не очевидной.

§ 8. Система предварительного расследования (этапы стадии)

Предварительное расследование, наряду с судебным разбирательством, является, пожалуй, самой продолжительной и сложной по структуре стадией уголовного процесса. Речь при этом, разумеется, прежде всего идет о такой форме расследования, как предварительное следствие, так как дознание, как мы увидим далее, отличается от следствия ускоренным и отчасти упрощенным по структуре характером. Именно структура предварительного следствия представляет собой некий архетип структуры предварительного расследования в целом, которая может быть проще (в рамках дознания и особенно сокращенного дознания), но по определению не может быть сложнее, т.е. представляет собой некий максимум сложности.