Порядок применения иностранного права

Надеюсь, не попадется этот вопрос….

Основания для применения иностранного права:

1)когда нац.кол.норма отсылает к применению нац.права

2)когда кол.норма закрепленная в Конвенции отсылает к применению ин.права

3)односторонняя норма какого-либл государства

4)сверхимперативная норма какого-либо государства

Механизм применения иностранного права связан с особым институтом оговорки о публичном порядке.

Её можно определить следующим образон - избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

В законодательстве различных стран применяется 2 подхода: расширительный и ограницительный.

• Расширительный – применяется в развитых цивилизованных демократических и рыночных странах

• Ограничительный – социалистические страны, страны с переходной экономикой, бывшие колонии, мусульманские, арабские страны.

Социалистические страны ранее вообще не признавали эту оговорку.

Существует 2 подхода к механизму применения ин.права - расширительный и ограничительный.

Расширительный:

-основные законы данного государства

-основы гос.строя данного государства

-основные обычаи и традиции

-нормы морали и нравственности

Ограничительный:

-основы гос.строя

-самые главные обычаи

-основные законы

Правила по применению иностранного права:

-иностранное право может быть применено если его применение не противоречит оговорке о публичном порядке

Ст 1193 ГК Публичный порядок. Нормы иностранного права могут быть применены в РФ если их применение явно не противоречит публичному порядку и основам общественного порядка РФ.

В рамках решения вопроса о применении иностранного права выделяют две подстадии:

1) установление содержания иностранного права

2) непосредственное применение и толкование иностранного права

Нормы иностранного права должны применяться так же как они применяются у себя на родине. Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются у себя на родине. Толковаться они должны также как и у себя на родине. Судья должен стать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права. Это концептуальный подход к иностранному праву, но специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться в соответствии с этим правом. Однако существует несколько вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения:

А) применение права с множественностью правовых систем

Эта проблема возникает в процессе правовой регламентации частноправовых отношений международного характера тогда, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право, в котором существуют отличающиеся по содержанию различные подсистемы права. Выбор государства порождает еще один дополнительный вопрос (интерлокальная коллизия) Таким образом, на этапе регулирования между выбором права конкретного государства и применением норм избранного права возникает промежуточная стадия – выбор правовой системы государства. Существует два варианта подобных коллизий:

- интертерриториальные коллизий – это коллизии, связанные с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои отличающиеся по содержанию системы частного права. Например , в США, в РФ и т.д.

- интерперсональные коллизии – это коллизии, связанные с наличием государств, в которых действуют достаточно обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных по критерию принадлежности к той или иной религии либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации. Они встречаются реже.

Оба варианта коллизий поражадают дополнительный вопрос – какую правовоую систему (подсистему) избранного права следует применить. Ответ на него дается правом того государства, которое избрано. С таких же позиций исходит и РФ (ст.1188 ГК РФ). В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.

Особое место занимают также интертемпоральные коллизии – коллизии, связанные с наличием разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Эта проблема в общей теории права носит название действие закона во времени. Пример, коллизионная норма отослала к иностранному праву, где два акта (один во время возникновения отношения, а другой во время рассмотрения дела). Эта проблема решается на тех же началах, что и интерлокальные коллизии. Коллизионная норма отсылает к иностранному праву в целом, включая те специальные правовые нормы о действии законов во времени.

Б) взаимность

Принцип взаимности означает, что иностранное право применяется на территории иного государства только в том случае, если право этого государства подлежит применению на территории иностранного государства.

В МЧП он означает несколько иное. В МЧП это одна из граней принципа суверенного равенства государств. Категория взаимности играет заметную роль в МЧП. Особенно велика роль при определении правового положения иностранных ФЛ и ЮЛ, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере гражданского и арбитражного процесса. Однако и в вопросе применения иностранного права она также играет свою роль. Вопрос заключается в том, должны ли суды признавать и применять иностранное право, если в иностранном государстве не признается и не применяется его право; является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права или оно применяется в силу юридического предписания коллизионной нормы.

Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствует обеспечению применения собственных законов иностранными судами. Взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это фактическое обстоятельство. С точки зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Это позиция доктрины и практики МЧП.

В ГК РФ включена ст.1189, посвященная взаимности. В ней три условия:

- иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (общая норма)

- применение иностранного права на началах взаимности может быть предусмотрено законом и тогда иностранное право подлежит применению в РФ в зависимости от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право (специальная норма)

Например, ФЗ о несостоятельности банкротстве устанавливает такие требования в отношении признания судебных решений.

- когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (презумпция взаимности)

Как правило, применение иностранного права носит безусловный характер.