Семинар 2. КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО КАК ОТРАСЛЬ ПРАВА

 

Время на подготовку: ~ 5 часов

 

I. Вопросы, на которые вы должны быть готовы ответить на семинаре:

 

1. Что в российской доктрине понимается под конституционным правом как отраслью права?

1.1. Что авторы обычно включают в предмет правового регулирования конституционного права?

1.2. Чем, по-вашему, конституционное право отличается
от государственного права?

1.3. Каковы методы правового регулирования конституционного права?

1.4. В чём разница между конституционным правом как отраслью права
и как наукой?

2. Что понимается под источником конституционного права?

2.1. Какие разновидности источников конституционного права существуют?

2.2. Как выстраивается иерархия источников конституционного права?

2.3. Каким образом на систему источников конституционного права влияет то, что Россия признана федеративным государством?

 

II. Обязательные источники:

 

1. Авакьян С.А. Конституционное право России: в 2 т. 5-е изд. М., 2014. Т. 1 (§ 1, 3, 4, 5 главы 1, глава 2) (znanium.com) либо Конституционное право Российской Федерации / под общ. ред. Н.В. Витрука. М., 2010 (§ 1, 2, 5 главы 1, (§ 1, 3, 6 главы 2) либоразделы любых иных учебников по конституционному праву о конституционном праве как отрасли российского права, о науке конституционного права и об источниках конституционного права.

2. Страшун Б.А. К вопросу о понятии конституционного права // Журнал российского права. 2006. № 10 (отрывок расположен далее в задании).

3. Денисов С.А. Источники реального государственного права // Конституционное и муниципальное право. 2011. № 4. С. 2-9 (высылается).

4. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2015 года № 1787-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы местной религиозной организации Свидетелей Иеговы в городе Биробиджане на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 3 статьи 1 и статьёй 13 Федерального закона «О противодействии экстремистской деятельности» // http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision206905.pdf.

 

III. Ключевые понятия:

 

Конституционное право; предмет правового регулирования; метод правового регулирования; императивный метод правового регулирования; диспозитивный метод правового регулирования; конституция; общепризнанные принципы и нормы международного права; международный договор; решение Конституционного Суда Российской Федерации; правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации; федеральный конституционный закон; федеральный закон; конституция (устав) субъекта Российской Федерации.

 

IV. Задания:

 

а) к вопросу 1:

 

1. Прочите раздел рекомендованного либо любого другого учебника по конституционному праву о конституционном праве как отрасли российского права (а именно о предмете и методе правового регулирования данной отрасли, а также о её наименовании в России). Найдите ответ на вопросы 1.1, 1.2, 1.3. Затем прочтите отрывок из статьи Б.А. Страшуна, который приводится далее. За счёт чего, с его позиции, «предмет и содержание конституционного права в нашей науке неоправданно расширены»? В чём, с его точки зрения, разница между конституционным правом и государственным правом? Почему термин «конституционное право» был неприемлем в советском правовом дискурсе? По каким причинам учёный считает, что конституционное право нецелесообразно считать отраслью права? Если это не отрасль права, то что? Какой критерий свидетельствует о том, что в стране есть конституционное право? Как понимать «надконституционное право»?

 

2. Прочтите раздел учебника о конституционном праве как науке. В рамках подготовки ответа на вопрос 1.4 сформулируйте отличия науки конституционного права от отрасли конституционного права по следующим параметрам: а) предмет; б) методы.

 

б) к вопросу 2:

 

3. Прочтите раздел учебника об источниках конституционного права. Затем прочтите статью С.А. Денисова. В чём разница между формальными источниками конституционного права (источниками конституционного права с точки зрения юридического позитивизма) и реальными источниками (источниками с точки зрения социологической школы права)? Какие формальные и реальные источники конституционного права России упоминаются в статье С.А. Денисова? Подсчитайте количество тех и других, пометьте их в тексте статьи.

 

4. Прочтите и проанализируйте определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2015 года № 1787-О по следующей схеме:

1) идентификация решения (наименование, принявший орган, дата принятия);

2) факты (стороны, участвующие в деле, их взаимоотношения, события, которые привели к спору);

3) история рассмотрения вопроса (доводы сторон в защиту своей позиции, предыдущие решения по делу);

4) предмет рассмотрения Конституционного Суда и итоговый вывод;

5) аргументы Суда в пользу принятого решения.

Какие источники конституционного права использовал Конституционный Суд для обоснования своей позиции по жалобе религиозной организации Свидетелей Иеговы?

Прочтите и проанализируйте мнение судьи Гадиса Абдуллаевича Гаджиева к этому определению. Какие источники конституционного права использовал судья Гаджиев для его обоснования?

 

***

 

К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА

 

Борис Александрович СТРАШУН[1]

 

1. Вынесенный в заголовок вопрос может породить недоумение. Какой же юрист не знает, что такое конституционное право? В любом учебнике по этой дисциплине содержится определение юридической природы конституционного права, его предмета, источников и других признаков, причем принципиальных отличий у разных авторов не найти.

Позволю себе ограничиться двумя вполне характерными примерами определения конституционного права в современной отечественной литературе. Возьмем, к примеру, один из лучших учебников российского конституционного права, написанный профессором Е.И. Козловой и академиком РАН О.Е. Кутафиным, удостоенный премии Президента Российской Федерации и вышедший в свет в нынешнем году 4-м изданием. Е.И. Козлова в этом учебнике характеризует конституционное право как ведущую отрасль права России, представляющую собой совокупность правовых норм, закрепляющих и регулирующих общественные отношения, которые определяют организационное и функциональное единство, целостность общества: основы конституционного строя Российской Федерации, основы правового статуса человека и гражданина, федеративное устройство, систему государственной власти и систему местного самоуправления <*>.

--------------------------------

<*> См.: Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 8.

 

Другой видный российский исследователь профессор С.А. Авакьян в своем двухтомном учебном курсе также пишет, что конституционное право России как отрасль отечественного права имеет своим предметом фундаментальные общественные отношения, которыми характеризуются: основы конституционного (общественного) строя российского государства; сущность и формы власти народа; основы правового положения личности; государственное устройство России; система, порядок формирования, принципы организации и механизм деятельности органов государственной власти и местного самоуправления <*>.

--------------------------------

<*> См.: Авакьян С.А. Конституционное право России: Учебный курс: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 20.

 

В других учебниках, включая изданный под редакцией автора этих строк учебник конституционного (государственного) права зарубежных стран (автор главы – доцент В.А. Рыжов), мы видим примерно то же самое. Развитие теоретических представлений отечественных авторов о юридической природе, предмете, источниках государственного и позднее конституционного права обстоятельно исследовано в монографии О.Е. Кутафина, посвященной предмету конституционного права <*>. Из этого исследования, между прочим, вытекает, что современные представления российских авторов о юридической природе конституционного права и круге регулируемых им общественных отношений, по сути дела, продолжают схему, сложившуюся после принятия Конституции СССР 1936 г., хотя тогда речь шла не о конституционном, а государственном праве <**>. У нас же, по существу, получилось, что одно название было просто заменено другим без концептуального осмысления этой перемены. Комментируя дискуссии советского периода, О.Е. Кутафин констатировал, что спор носил терминологический характер и не мог закончиться чьей-либо победой, "поскольку предмет отрасли по своему содержанию действительно носит скорее конституционно-государственный характер, чем просто конституционный или просто государственный" <***>.

--------------------------------

<*> См.: Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. М., 2001. С. 9-22.

<**> Профессор В.Ф. Коток, один из авторов первого учебника советского государственного права, изданного в 1938 г. под редакцией А.Я. Вышинского, вспоминал, что на всесоюзном совещании, связанном с подготовкой этого учебника, развернулась дискуссия о названии учебной дисциплины. Руководивший совещанием А.Я. Вышинский заключил ее заявлением, что аргументы сторонников конституционного права во многом справедливы, однако название "государственное право" необходимо потому, что в сложившейся обстановке надо укреплять государство. С позиций сегодняшнего дня легко понять причины тогдашней неприемлемости термина "конституционное право": он по определению предполагает ограничение государственной власти, а коммунистическое руководство никогда не собиралось соблюдать советские конституции.

<***> Кутафин О.Е. Указ. соч. С. 33.

 

<…>

 

Таким пониманием конституционного права мы руководствуемся и при изучении права зарубежных стран. Применительно к нему мы тоже говорим, что это отрасль права соответствующих стран, круг источников которого охватывает широкий спектр нормативных правовых актов вплоть до актов местного самоуправления <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран: Учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 13-18; Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Общая часть: Учебник для вузов / Рук. авт. колл. и отв. ред. Б.А. Страшун. 4-е изд., обновл. и дораб. М., 2005. С. 39-40 (автор главы – доцент В.А. Рыжов).

 

<…>

 

2. Теперь зададимся вопросом, целесообразно ли такое понимание конституционного права. Речь не о том, правильно такое понимание или нет. Вопрос этот доктринальный, а следовательно, допускает различные решения, включая вышеизложенное. Попробуем обосновать иную позицию.

Прежде всего, целесообразно ли считать конституционное право отраслью права? Слово "отрасль" изначально означало "побег", "ветвь", да и сейчас на некоторые языки переводится термином, буквально означающим "ветвь" (например, немецкий "der Zweig", португальский "o ramo" означают и ветвь, например, дерева, и отрасль чего-либо). Играет ли конституционное право роль лишь одной из ветвей национального права? Если уж пользоваться образами из растительного мира, то скорее это не ветвь, а ствол национального права, из которого растут ветви-отрасли, чьи основные принципы коренятся в конституционном праве. Применяемый Е.И. Козловой эпитет "ведущая" не спасает положения: ветвь по определению не может быть ведущей по отношению к другим ветвям. Еще в 1976 г. профессор И.П. Ильинский и доцент В.А. Кикоть предлагали считать конституционное право не отраслью, а ядром системы права <*>. При этом имелось в виду включать в понятие конституционного права именно и только конституционные нормы. Это позволило бы уйти от бесплодных споров об обобщенной характеристике содержания предмета конституционного права <…>.

 

<…>

--------------------------------

<*> См.: Ильинский И.П. О разработке некоторых вопросов теории социалистической конституции // Актуальные теоретические проблемы развития государственного права и советского строительства. М., 1976. С. 53; Кикоть В.А. О предмете и методологии науки конституционного права // Там же. С. 216 - 219.

 

Говоря по правде, следовало бы отказаться вообще от категории "отрасль права", которая в доктрине западных стран, как правило, не встречается <*>. Сейчас, когда структура права в огромной степени усложнилась, появились разного рода "комплексные отрасли" (информационное право, земельное право, экологическое право, банковское право, предпринимательское право и др.), содержащие каждая материальные и нередко также процессуальные нормы из нескольких традиционных отраслей. Думается, в этих условиях практичнее классифицировать правовые нормы, не составляющие конституцию, по отраслям не права, а законодательства. Можно было бы, например, воспользоваться опытом США, где каждые несколько лет выпускается Кодекс Соединенных Штатов (The United States Code), в котором все нормы федерального законодательства разделены по 50 титулам, представляющим собой, по сути дела, те же отрасли; ежегодно выпускаются дополнения к Кодексу (Supplements), в которых кодифицированы изданные за минувший год федеральные законодательные нормы и содержание которых вводится в очередное издание Кодекса. Федеральные акты исполнительной власти кодифицируются сходным образом в многотомном Кодексе федеральных предписаний (The Code of Federal Regulations).

--------------------------------

<*> См., например: Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Пер. с фр. Под общ. ред. В.И. Даниленко. М., 2000.

 

3. Германский исследователь профессор К. Хессе отмечал, что для понимания действующего конституционного права необходима ясность относительно его предмета – конституции. И если для теории конституции важно общее определение ее абстрактного понятия, основанное на историческом опыте всех или множества конституций, то для теории конституционного права такое определение лишено смысла, поскольку при изложении основных его черт необходимо опираться лишь на современную индивидуально-конкретную конституцию, ибо только так можно решать возникающие конституционно-правовые проблемы <*>. Примечателен анализ этим автором соотношения понятий конституционного и государственного права: "Как правовое основное устройство общежития конституция не ограничивается устройством государственной жизни. Ее регулированием охватываются также основы устройства негосударственной жизни, что особенно очевидно в таких ее гарантиях, которые относятся к браку и семье, собственности, образованию и действиям социальных групп или свободе искусства и науки. Поэтому "конституционное" право, с одной стороны, имеет более широкое поле действия, чем "государственное" право, которое по смыслу слов и по существу обозначает только право государства; с другой стороны, конституционное право более ограниченно, поскольку государственное право может охватывать также право государства, которое нельзя отнести к основному устройству общежития. Эти понятия, следовательно, идентичны лишь отчасти" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Хессе К. Основы конституционного права ФРГ / Пер. с нем. Е.А. Сидоровой. Под ред. и с вступ. ст. Н.А. Сидорова. М., 1981. С. 18. Этот перевод сделан с 11-го издания книги, вышедшего в 1978 г. Мы располагаем дополненным 18-м изданием, которым и пользуемся: Hesse K. Grundzige des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 18., erg. Aufl. Heidelberg: Miller, Jur. Verl., 1991. S. 3.

<**> a.a.O. S. 10 f.

 

Подобный взгляд мы встречаем и у другого немецкого автора – профессора П. Бадуры, который пишет: "Под конституцией государства понимают собранные в одном конституционном законе ("конституционной хартии") основополагающие правовые предписания относительно организации и осуществления государственной власти, государственных задач и основных прав. Включенные в конституционный закон правовые предписания образуют конституционное право, которое отличается от прочих норм правопорядка усложненной изменяемостью, связывает публичную власть во всех формах ее проявления и обладает приоритетом по отношению к другим правовым предписаниям, особенно законам" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Badura P. Staatsrecht. Systematische Erliuterung des Grundgesetzes fir die Bundesrepublik Deutschland. Minchen: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1986. S. 6 f.

 

Американские авторы вообще не пользуются термином "государственное право" и обычно не вдаются и в дефиниции конституционного права, а начинают изложение этой дисциплины с функций и полномочий Верховного суда США по толкованию и применению Конституции США <*>. "Важно... понять, – отмечается в первом из упомянутых в сноске учебников, – что конституционное право касается не только судебного контроля и роли Верховного суда в американском правительстве (имеется в виду правительство в широком смысле – как система органов федеральной власти. – Б.С.). Конституция устанавливает схему отношений, которые часто имеют мало общего или не имеют ничего общего с федеральной судебной системой. <...> Более того, многое в конституционном "праве" состоит из неформальных соглашений и исторических практик среди различных частей национального правительства и между федеральным правительством и штатами.

 

<…>

 

Таким образом, в очень многих зарубежных странах под конституционным правом понимают систему норм, либо содержащихся только в конституции (как мы видели это у К. Хессе и П. Бадуры), либо еще и других, которые обладают высшей юридической силой или по крайней мере более высокой, чем юридическая сила обыкновенного закона, а в англосаксонских странах, как можем заключить при чтении американской и английской литературы, также и норм, даже не обладающих формальной юридической силой, но тем не менее имеющих конституционное значение. Соответственно источниками конституционного права считают те источники права, в которых содержатся писаные нормы указанного выше характера. Это, как правило, национальные конституции, наднациональные нормы в странах, участвующих в наднациональных объединениях, решения органов конституционной (в редких случаях – также административной) юстиции, конституционные акты субъектов федераций и территориальных единиц, пользующихся государственной автономией, международные и внутригосударственные договоры, конституционные (дополняющие, органические) законы и приравненные к ним акты исполнительной власти, а субсидиарно также иногда общие принципы права, характеризуемые подчас как надконституционное право, конституционные обычаи и доктрины, но никоим образом не обычные законы (кроме стран с неписаной конституцией и некоторых других), не обычные акты исполнительной власти и не акты местного самоуправления, хотя бы и учредительные. Предмет конституционного права может, таким образом, различаться весьма сильно от страны к стране, поскольку границы здесь решающим образом зависят от субъективного фактора – усмотрения учредительной власти и не так уж редко судебной власти, однако относительно инвариантное его содержание включает такие конституционно-правовые институты, как основные права и свободы человека и гражданина, ограничивающие публичную власть, основные принципы территориального устройства и системы государственных органов и органов местного самоуправления, распределяющие публичную власть, и в большей или меньшей степени некоторые принципы общественного строя, обязывающие публичную власть.

4. Этот подход находит отклик и в современной российской литературе. Представляются обоснованными суждения профессора Н.В. Витрука, много лет работавшего судьей Конституционного Суда РФ, о том, что предмет и содержание конституционного права в нашей науке неоправданно расширены за счет государственного права, включающего парламентское право, административное (регулятивное) и судебное право, которые регулируют отношения, связанные с организацией и функционированием законодательной, исполнительной и судебной власти. Источниками конституционного права в России он считает, кроме, естественно, Конституции РФ, внутригосударственные договоры, конституции и уставы субъектов Федерации, федеральные конституционные законы и конституционные обычаи, а также решения и содержащиеся в них правовые позиции органов судебного конституционного контроля, за которыми справедливо признает юридическую силу, равную юридической силе самой Конституции. "Конституция и конституционное право носят надотраслевой характер..." – подчеркивает Н.В. Витрук <*>.

--------------------------------

<*> Витрук Н.В. Конституционная ответственность: вопросы теории и практики // Конституционно-правовая ответственность: проблемы России, опыт зарубежных стран / Под ред. С.А. Авакьяна. М., 2001. С. 34.

 

<…>

 

Независимо от национальных наименований мы можем говорить о наличии конституционного права только в тех странах, которые отвечают критерию ст. 16 Декларации прав человека и гражданина 1789 г., входящей и ныне во Франции в конституционный блок. Идеи этой Декларации, как и ряда других документов, например Декларации независимости США 1776 г., образуют фундамент идеологии конституционализма, ставшей достоянием по крайней мере западной цивилизации и признанной уже в мировом масштабе. Упомянутая статья французской Декларации гласит: "Общество, в котором не обеспечена гарантия прав и не установлено разделение властей, не имеет конституции". Не имеет оно, следовательно, и конституционного права.

 

<…>

[1] Доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, профессор кафедры конституционного и муниципального права МГЮА.