Эволюция идеи о наказании на основе идей Шан Яна, Цинского кодекса и Временного уголовного уложения 1912 г (не обойтись без Конфуция, Мина и современности?)

Зачем? – Существует некий кризис уголовного права, с точки зрения, реализации уголовной ответственности (наказания) – (1) проблема легитимации наказания, его соотнесения с общественно опасным уголовно наказуемым деянием, отражения в социальной действительности, т. е. два аспекта – ценностная легитимация наказания (Ради чего? Почему это? Как соотносится?); реализация уголовным наказанием его правовой функции - насколько наказание достигает цели, заявленной законодателем, и, конкретно, правопорядка, как правовой универсалии – идеальной цели. (2) Проблема - международное влияние на национальную уголовную систему на примере уголовно-правового института (уголовная ответственность)?

Каким образом? – Применим историческое, реальное толкование для анализа документов разных эпох – это позволит рассмотреть эволюцию политико-правовой мысли (Китайской) по обозначенным аспектам.

Для чего? – Легитимация наказания и его эффективность – актуальные проблемы; использование «наглядного» примера поможет понять институты в эволюции, как фундамент действительности. В дальнейшем следует установить «нить Ариадны» с уголовно-правовой системой нынешних дней, в частности, использовать кодексы 2-ой половины 20 века.

Китай? – Связано с сотрудничеством 2-ух держав, в частности, в уголовно-правовой сфере; повышение эффективности взаимодействия быть соотноситься с разработкой уголовно-правовых институтов. Следует отметить - теоретики уголовного права СССР оказали серьёзное воздействие на китайскую действительность, что отмечается в научных работах, при этом в нынешнее время институты уголовного права стран по многим аспектам отличаются, что повышает актуальность разработки описанного мной выше.

Идеальный пример – закрытая держава, которая трансформируется «из вне».

Несколько вводных теоретических тезисов. Цели наказания - теории. Проблема, разработка которой велась с глубокой древности, в частности, одна из частей доклада будет посвящена идеям представителя 4 в. до н.э. – Шан Яна. Цели наказания, т.е. какое свойство / принцип лежит в основе; влияние на метод легитимации. Изучая политико-правовые памятники, следует указать на типологию - деление по целям - теория устрашения; теория возмещения вреда; теория предупреждения; теория исправления; интегральные теории. Следует отметить несовершенство типологии, выражающееся в теоретических взглядах / юридических построениях, для которых придётся устраивать выделение новых категории. К примеру, цель наказание – это предотвращение социальной аномии / общественного разложения (Мертон).

Легитимация наказания и её способы также воспринималась (-ется) по-разному. Деспотическая / самодержавная мысль толкует явление легитимации наказания, как обоснованный произвол царственного лица, основанный на божественной легитимации властвования, к примеру, вспомним слова, принадлежащие Ивану Грозному: «А жаловати есмя своих холопей вольны, а и казнить вольны же!». Теоретики этатизма обосновывали легитимацию наказания с помощью формализма, поскольку он придавал властному повелению идеальную форму – общественную обязательность. Следовательно, встречаем аналогичный волюнтаризм «законодателя» по отношению к наказанию. Современные теоретики права - коммуникативист (теоретик коммуникативной теории права) А. В. Поляков считает, что легитимация, в частности, наказания должна осуществлять на основе ценностно-ориентированной установки, присущей определенной социальной группе (народу) и выработанной в ходе первичных / вторичных коммуникативных актов.

Эффективность наказания, т.е. какое наказание позволяет наилучшим образом достигать поставленных «законодателем» целей. По данному вопросу также существует пестрота мнений. В тоже врем, спор, как правило, сводился к противопоставлению между усилением репрессии / ужесточением наказаний или неотвратимостью. Процесс ужесточения наказаний показателен и его поддержка государством ярко проявился на примере истории развития российских юридических памятников. К примеру, в Русской Правде, памятник 11 века, наказания носят характер возмещения вреда / экономический (скоп и разграбление?), в то время как Соборное Уложение применяет смертную казнь, как основной вид наказания. С другой стороны, ещё Ч. Беккариа писал: «Одно из самых действительных средств, сдерживающих преступления, заключается не в жестокости наказаний, а в их неизбежности...» Современный подход к разрешению этой проблемы можно встретить в учебном пособии О. А. Гулевич «Психологические основы юриспруденции». Ей приводятся данные одного из американских исследований по изучению влияния уголовного наказания на уменьшение уровня преступности. Американские психологи отмечают, что наказание действительно должно быть достаточно серьезным и неотвратимым, т.е. делается вывод о необходимости синтезировать подход - введение строгих санкций должно сопровождаться дополнительными условиями.

Рассмотреть категорию принципов

Рассмотрение на основе цели / легитимации / функционала / соответствия принципам + Фуко (правило минимального количества; правило достаточно идеальности; правило побочных эффектов; правило абсолютно достоверности; правило обще истин; правило оптимально спецификации) – доработать критерии / методологию -?

Шан Ян. Рассматривая уголовно-правовые идеи мыслителя, нельзя обойтись без некой вводной информации о течении китайской политико-правовой мысли, с которым его связывают – легизм. Попытаемся тезисно сформулировать положения, разработанные легистскими мыслителями: 1. Требование консолидации под единым централизованным началом; 2. Создание разветвлённой административно-полицейской сети и формирование бюрократии; 3. Реализация государственной политики посредством обязательных законодательных актов, принуждение к исполнению путем юридической ответственности (жесткой) и насилия; 4. С. Ф. Ударцев выделяет черту - «отсутствие времени на духовное, культурное, политическое и правовое воспитание, на формирование общественного сознания (с этим полностью трудно согласиться, поскольку существовали институты толкования права, тем самым могло формироваться правовое и общественное сознание)» - это, прежде всего, отразилось на антагонизме легизма и конфуцианства. 5. Война – средство государственной политики.

Анализ мысли Шан Яна, в контексте нашей методологии следует начать с понятия о сущности человека. На наш взгляд, это ключевое ядро для дальнейшего рассмотрения. Шан Ян задаётся концептуальным вопросом человек – это ангел или дьявол, или табула раса? Ему надо ответить на две проблемы. Качества положительные или отрицательные – врожденные или приобретенные; каков человек по своей сути, т. е. что им движет – добро или зло? Ответ следует в духе легистской традиции, человеческое существо – эгоистичное и жадное. Возникает вопрос – способен ли он к изменению? Шан Ян отрицает возможность самосовершенствования, посредством духовной культуры, образования, ли (приблизительно мораль) и т.д. Единственный вход исправить ситуацию – это государственная власть, которая должна сделать людей сильнее, дисциплинированнее и т.д. (но не умнее!) Это, как раз соотносится с вышесказанным (легистскими принципами). Отсюда следует, с одной стороны, что централизованная государственная власть – это ценность сама по себе, с другой стороны, централизация, система наказания и насилие над личностью – это способ искоренить негативную прирождённую сторону. На основании этого сделаем заключение - легитимация наказания происходит государственной властью, обуславливается наличием развёрнутого административно-полицейского аппарата; вторая же найдет своё отражение в принципе экономии репрессии, о котором скажем позднее.

Ранее назывались теории, на наш взгляд, отражающие цели юридической ответственности. Попытаемся применить некоторые из них, для отражения цели уголовной ответственности по Шан Яну. 1. Первой следует упомянуть теорию устрашения, её учение - осуществление наказания должно воздействовать двояко – физически и психологически – образ, способен удержать преступников от дальнейших посягательств. В труде «Книга правителя области Шан» (далее – область Шан) говорится о том, что негативная сторона человека способствует порождению беспорядка. Цитирую: «Поэтому там, где людей сурово карают за мелкие проступки, проступки исчезают, а тяжким [преступлениям] просто неоткуда взяться». 2. Вторая – теория предупреждения. Принуждение следует применять, когда лицо «не обладает такой волей, относительно коего нельзя рассчитывать на наличность у него мотивов, препятствующих посягательству на правовой порядок». Шан Ян не исключение среди легистов, он считал необходимым принимать превентивные меры по наведению порядка до возникновения угрозы.

На наш взгляд, Дж. Дьювендак в книге, посвященной Шан Яну, весьма точно отразил цель: «The climax in the understanding of punishment to bring about a condition of having no punishments» - Кульминационный момент в понимании наказания, это добиться состояния, не имея никакого наказания – это продолжение теории предупреждения. Подобное в терминологии Фуко следовало бы назвать «экономией» репрессии. Мысль Шан Яна - жестокое зрелищное наказание будет фактором предотвращения преступлений, причём на определённом этапе развития наказания изживут себя, останется разработанная им система поощрений.

Приведу высказывание, которое приписывают Шан Яну - «Только, пугая людей, устанавливая систему коллективной ответственности и взаимного наблюдения, может правитель устранять преступления и достигать мира для граждан. Эта в конечном счете моральная цель должна быть достигнута через безнравственные средства». Следует отметить противоречие, которое бросается в глаза по сравнению с вышесказанным. Во-первых, категория морального и аморального не свойственна учению легизма, поскольку определяется волюнтаризмом властвующего (отпадает за отсутствие необходимости). Во-вторых, что имеется в виду под моральной целью? Достижение мира для граждан? С одной сторон, это плохо согласуется с его предыдущими идеями, с другой стороны, это доказательство правильности мысли Дж. Дьювендака, ведь наказание отпадёт лишь за ненужностью, т.е. состояние общественного мира / централизованное всеохватывающее государство.

Вопрос об эффективности наказания уже частично был рассмотрен в контексте цели - говорилось о необходимости ужесточения уголовной ответственности. Следует отметить, что Шан Ян попытался синтезировать жестокость и неотвратимость. В одной из глав книги Область Шан говорится: Всякий, кто нарушит государственный запрет … должен быть казнен, … независимо от того, будь он первым советником царя … или простолюдином. Следовательно, мыслитель выступал за создание единых правил наказания, где знатность не спасёт от наказания. К сожалению, следует отметить, что принцип равенства уголовной ответственности практически невозможно реализовать, поскольку Китай сохраняет на протяжении исторического развития - шанс откупа, т.е. законодательно останавливался порядок, размер и его соотнесение с определённым проступком и т.д. Помимо этого, существовали выгоды чиновничьей верхушке, в частности, наличие наказания, как правило, перекрывалось сохранением положения и должности в государственном аппарате. Пожалуй, следует немного с горечью констатировать факт отсутствия эмпирических данных и исследований, которые помогли бы лучше оценить эффективность института юридической ответственности при Шан Яне.

Следующий вопрос, который следует осветить, принципы уголовной ответственности. 1. Квази - неотвратимость юридической ответственности; 2. Соседство волюнтаризма наказания с попыткой стремления к объективности и ясности, за счёт создания «Бамбукового Кодекса»; 3. Наказание – это институт, физического жестокого воздействия, которое (зачастую) не соотносится с тяжестью деяния; 4. Квази-справедливость («квази», поскольку господствует волюнтаризм, то справедливость – это скорее идеальная цель; следует отметить, что Шан Ян упоминает в своей работе «Область Шан» данное понятие, однако его дефиниция связывается с состоянием централизованного государства) - в зависимости от тяжести проступков применяются мягкие и суровые наказания. + Фуко: 1. Принцип достаточной идеальности, т.е. постепенное перенесение наказания с физического тела на идею «боли» - это отражение будущего «достижения» состояния наказание без такового; 2. Принцип побочных эффектов, т.е. тоже самое предупреждение, о котором говорилось ранее.

Интересен вопрос связан с уголовно-правовыми нововведениями, предпринятыми теоретиком. Отметим два аспекта, непосредственно связанных с уголовной ответственностью. Во-первых, Шан Ян исследовал контроль над мыслями и поступками людей, тем самым внёс существенный вклад в теорию управления деспотическим государством. Им разработаны система круговой поруки и всеобщей слежки — элементы абсолютизации уголовно-правового контроля над человеком. Во-вторых, создание юйши — независимые от официальной администрации блюстители закона (прокуроры).

Наказания. Применялось битье палками, отрезание носа, поджаривание на огне, разрубание на мелкие части, обезглавливание, закапывание живым в землю, отрубание руки, ноги, выкалывание глаз. Во времена Цинь устрашение окончательно становится основной целью наказания. Широко применяется смертная казнь в самых разнообразных видах.

Рассмотрев заявленные вопросы, мы завершаем первую часть анализа, посвящённую легисту Шан Яну и его взглядам на институт уголовной ответственности. Следующее направление гносеологической деятельности будет связано с другим влиятельным течением, существовавшим в древнем Китае, - Конфуцианство. Следует отметить, что требование изучения специфики этой политико-правовой мысли обусловлено оценками теоретиков и историческим развитием уголовно-правовых институтов. К примеру, Маккормак (MacCormack, 1996) считает, что уголовное имперского Китая следует рассматривать в двух аспектах: по форме – легистское; по духу – конфуцианское. В историко-правовой науке это явление получило название «легизм под конфуцианским фасадом» (Hui, 2008; D. Zhang, 2011). Оба течения оказали исключительное влияние на юридические уголовно-правовые памятники, дальнейшее понимание которых имплицитно связано, в том числе, с анализом идей Конфуция.

Конфуцианство, по истине, глобальное философское (гносеологическое) явление, проникавшее во все сферы жизни, разумеется, уголовно-правовые вопросы не оказались в стороне. Анализ института уголовно-правовой ответственности, следует начинать, лишь поняв ценностную систему учения и отразив место права в системе социальных / бытийных регуляторов.

Грунт-категория; первоосновой является Небо. Эта мысль проявляется в произведении «О небе и духах» Конфуция – «Оно [небо] порождает и взращивает все сущее, подобно тому, как волос вырастает из корня. Нет ничего не созданного небом». Небо, с одной стороны, высшая сила, управляющая земным порядком, с другой стороны, детерминирующее основание судьбы каждого, эти положения обличены в идеальную форму, т.е. присущую обязательную справедливость. Конфуций говорит о необходимости понимать категорию «Небо», посредством овладения ритуала «ли», в ходе процесса воспитания, самосовершенствования и т.д.

В труде «О происхождении государственной власти» описывается произвол и беспорядок, существовавший в потестарном состоянии – его основание «разные» справедливости. Такое состояние, по мнению Конфуция, было преодолено с помощью ставленника Неба, путём «создания единого образца справедливости в Поднебесной». Из этого следует идея государства как организующего элемента справедливой и нравственной общественной жизни, на которое должны быть возложены функции, связанные с отправлением ритуалов, развитием искусства и музыки, поддержанием экономического порядка и т.д. По данному вопросу очевидно противопоставление основных политико-правовых течений древнекитайской мысли. С одной стороны, легизм рассматривает государство как цель, с другой стороны, конфуцианство отстаивает идею того, что государство – средство для достижения высших целей – стремления к Небу (изучение), соответственно, справедливости / нравственности и т.п.

Относительно места права в системе социальных регуляторов? Отличительная черта учения Конфуция заключается в том, что право и нравственность связаны, т.е. право может быть лишь моральным / нравственным. Право, в данном случае, это система, которое включает письменное и обычное, причём последнее (желательно) обладает свойством саморегулируемости, поскольку раскрывает свой коммуникативный потенциал непосредственно через народ. Следует отметить, что право поддаётся влиянию других регуляторов, таких как этикет, мораль, ли (ритуал) и т.п. Яркий пример – подтверждение находим в труде «Лунь Юй», интересна реакция Конфуция на донос сына властям на отца-вора. По его мнению, сын не имеет никаких моральных прав, даже если отец виноват, доносить на родителя — это прямо противоречит сяо (принципу сыновней почтительности).

С точки зрения теоретика, регулирование поведения происходит первично и вторично, как будто волнами, причём вторая «накатывает» лишь в случае невозможности достижения цели первой, т.е. право не выступает в роли самостоятельной ценности, оно должно действовать субсидиарно, причём в меньшем количестве ситуаций. Об этом же говорит Ч. Ю. Ченг в работе «The Chinese Theory of Criminal Law: «…люди будут следовать за моральным и этическим принципами, и юридические силы будут ненужными». Тем самым подтверждается идея того, что основные регуляторы – ритуал и нравственность, главная задача которых справляться с корректировкой общественных отношений / достижением справедливости. Эта идея отражена в Лунь Юй: « … людей, не подчинявшихся, можно было бы завоевать с помощью образованности и морали».

Следует перейти к вопросу о наказаниях / юридической ответственности. В произведении под. редакцией Семигина «Антология мировой правовой мысли говорится о том, то Конфуций не отвергал использование санкций для управления государства. При этом теоретик указывал на недостаток применения подобной практики в «Лунь Юй» - «Если руководить народом посредством законов и поддерживать порядок при помощи наказаний, народ будет стремиться уклоняться от наказаний и не будет испытывать стыда». Эта же мысль высказана в произведении «Об управлении страной на основе ритуала и «исправления имен»» - «Если наставлять людей с помощью законоположений, если ограничивать и сдерживать их с помощью наказаний … в сердцах своих не будут испытывать отвращения к дурным поступкам. Если же наставить людей с помощью нравственных требований …будут стыдиться плохих дел, но и искренне возвратятся на праведный путь». Категория «стыд», на наш взгляд, должна раскрываться, с точки зрения вины, т.е. позиция Конфуция, на наш взгляд, требует выработки психологического отношения к своим действиям на основе ценностно-ориентированной системы социальных регуляторов. Вину следует назвать предтечей «стыда». «Стыд» - это точка возврата (пик параболы), который преодолевается за счёт ресоциализации / перевоспитания / стремления к Небу.

Следует согласиться с мнением Ксю Юнга (Янга), согласно которому Конфуций признавал, что применение юридического наказания находится в зависимости от некоторых экстраординарных обстоятельств, при этом правитель должен применить всевозможные иные первоочередные регуляторы – это его нравственный долг. Образно выражаясь, наказание – это последний бастион на пути закоренелого злодея.

Цели уголовной ответственности по Конфуцию, на наш взгляд, кардинально отличаются по сравнению с рассмотренными ранее представлениями Шан Яна. 1. Теория исправления. Исправление преступника – это процесс, который должен устранить опасность для социального мира. В нашем случае, исправление – самосовершенствование, которое должно быть направлено на искоренение негативных черт, путём приобщения лица к ритуалу и нравственности. Неизбежно возникает вопрос о том, каким образом происходит ресоциализация лица, к сожалению, фрагменты сочинений не позволяют сформировать хотя бы отрывочный образ. 2. Теория возмещения / восстановления вреда. Уголовная ответственность должна устранить идеальный вред, которое лицо причинило общественному установленному Небом справедливому порядку. В контексте проблем возникает вопрос относительно такой цели, как превенция? Превенция проявляется лишь в ходе первичного регулирования, к которому право, в данном случае, не принадлежит, выполняя субсидиарную роль. В подтверждение слов цитирую С. Ф. Ударцева: «Регулировать человеческое поведение необходимо на дальних подступах к нарушению, ещё до начала реализации, включения в действие законов, устанавливающих жестокое наказание».

На наш взгляд, вопрос легитимации был уже раскрыт в ходе разъяснения ценностной ориентации политико-правовой мысли Конфуция (рассмотрение понятия Небо; рассмотрение функционала первичного / неправового и вторичного / правового регулирования)

Следующий вопрос касается эффективности наказания. Вышесказанное позволяет констатировать, что эта категория в рамках учения, подменяется с эффективности правовых средств на эффективность внеправовых средств. В частности, по Конфуцию, серьезными источниками преступлений служат корысть, алчность и т.д., поэтому средство предотвращения – обеспечение хорошей жизни народу. Похожая идея встречается в «Люнь Юй» – констатируется обратно пропорциональная зависимость уровня преступности к богатству и воспитанию. На наш взгляд, следует предположить, что наказание в понимании Конфуция должно было синтезировать элемент воздействия на тело (крайние случаи) и на интеллект, к примеру, совершенствование посредством обучения моральному, нравственному, науке и т.д. (Франция – 18, 19 века – Фуко) – это метод весьма соотносится с идеями теоретика.

Далее на очереди - принципы уголовной ответственности. 1. Гуманистический характер наказания, на наш взгляд, показательным примером является Император Вэнь, который пытался воплотить принцип, в частности, разрушались тюрьмы, отменялись наказания и пытки [каждого] (Какая нужда казнить людей, коли управляешь государством**? — отвечал Конфуций. — Стремитесь к добру сами, и простые люди будут желать того же – Люнь Юй). 2. Отсутствие формального равенства, поскольку наказание ставилось в зависимость от места преступника в системе родства, соблюдения положенного траура и т.д. 3. Волюнтаризм при переходе к юридической ответственности на основе вторичных правовых норм. Проблема в том, то Конфуций не разъясняет момент перехода от первичного правового регулирования к вторичному регулированию, т.е. сложность в определении злонамеренности лица. По сути, он сводит переход к индивидуальному решению благородного правителя. С нашей точки зрения, такое явление бесспорно следует считать неоправданным субъективизмом, с точки зрения Конфуция, объективность подхода заключается в роли посредника между Небом и народом, соответственно решения правителя тождественны справедливости, вытекающей из целесообразного Небесного устройства. 4. Принцип экономии репрессии, который отражает не только использования наказания в крайних случаях, но и попытку закрепления более гуманного наказания.

Следующий источник, который был заявлен в списке анализируемых, является «The Great Qing code» - Цинский кодекс. Возникает резонный вопрос относительно причины, выбора источника, который был создан через 2 тыс. лет по отношению ко времени Конфуция и Шан Яна. Многие теоретики признают следующий факт; первооснова китайских уголовно-правовых источников Средних Веков – это два традиционных учения в комбинированной форме, поэтому принципиальным для нас является рассмотрение более современных источников. В частности, почему не используется знаменитый Минский кодекс? За нас ответила Юнлин Цзян в статье «From Ming to Qing: Social Continuity and Changes As Seen in the Law Codes». На основе многолетнего изучения двух источников, она делает вывод о том, что Цинский кодекс (далее – ЦК) практически является репликой / дубликатом Минского, поэтому руководствуясь принципом экономии, сразу перенесём наш интерес на памятник 17 века. К тому же, по сути, ЦК является последним имперским памятником уголовно-правовой мысли, который существовал на протяжении 250 лет. Справедливости ради отметим, что Юнлин Цзян отмечала рефлексию маньчжурского правительства в контексте уголовно-правовой мысли, что обуславливает те или иные изменения по отношению к предыдущим источникам.

During the Qing dynasty, criminal justice was based on an extremely detailed criminal code. In the traditional Chinese legal system, a person could not be convicted of a crime unless he has confessed. This often led to the use of torture, in order to extract the necessary confession. In the late Qing dynasty there was a concerted effort to establish legal codes based on European models. Because of the German victory in the Franco-Prussian War and because Japan was used as the model for political and legal reform, the adopted law code were modelled closely on that of Germany. Во время династии Цин уголовное судопроизводство было основано на чрезвычайно подробном уголовном кодексе. В традиционной китайской правовой системе человек не мог быть осужден за преступление, если он не признался. Это часто приводило к использованию пытки, чтобы извлечь необходимое признание. В покойной династии Цин было совместное усилие, чтобы установить своды законов на основе европейских моделей. Из-за немецкой победы во франко-прусской войне и потому что Япония использовалась в качестве модели для политической и правовой реформы, принятый законный кодекс был смоделирован тесно на той из Германии. Наконец в 1927 н. э., правительство Гоминьдана Чан Кай-ши попыталось развивать Западный стиль правовые и пенитенциарные системы.

Совет наказаний (刑部)

Совет наказаний занимался всеми правовыми вопросами, включая надзор за всеми судами и тюрьмами. Правовую систему Китая периода Цин сложно сравнивать с современными, так как в ней отсутствовало разделение на исполнительную и законодательную власть. Система могла быть непоследовательной и даже иногда основанной на произволе, так как император правил при помощи декретов и имел последнее слово во всех судебных тяжбах. Император мог (и делал это) отменять решения нижестоящих судов. Справедливость укомплектованных маньчжурами государственных институтов по отношению к ханьскому большинству тоже неоднократно ставилась под сомнение. Династия установила очень жестокие наказания за различные нарушения, совершаемые ханьцами. Впрочем, эти законы были не более строгими, чем существовавшие в период Мин.