Становление и развитие общего права.

Продукт деятельности судов – общее право – это весьма своеобразный феномен, не имеющий аналогов в других правовых системах. Процесс его становления начался еще в XII веке. Основу общего права составили нормы обычного права, использованные разъездными королевскими судами при рассмотрении дел и выраженные в судебных отчетах. Такие обычные нормы считались общими для всего королевства. Позднее общее право включило в себя и нормы законодательства, получившее судебное истолкование. Известно, что акт английского парламента (статут), считается правом лишь после того, как он неоднократно применен и истолкован судом. В будущем суды ссылаются не на норму статута, а на его судебное истолкование, которое порой может существенно отличаться от первоначального текста. По этой же причине законодательный акт часто обрастает нормами судебного истолкования его положений следствием таких качеств общего права, как противоречивость, казуистичность, стало формирование в XIVв. «права справедливости». Его нормы, отождествлявшиеся поначалу с «естественной справедливостью», сложились впоследствии в отдельную систему английского права, отличную от системы «общего права».

Право справедливости, основанное на каноническом и римском праве, применялось в суде канцлера по жалобам лиц, не удовлетворенных решением дел в судах общего права. Процедура в этом суде, также отличалась от процедуры судов общего права. Объективно право справедливости призвано было исправлять недостатки общего права. В результате судебной реформы 1873 и 1875гг. нормы «общего права» и «права справедливости» стали применяться в рамках единой системы судов. Однако по-прежнему деление английского права на общее право и право справедливости является одной из характерных черт английского права.

В истории общего права Р. Давид1 выделяет три периода. Первый период (1066-1485гг.) – период становления общего права, когда оно утверждается, преодолевая сопротивление местных обычаев. Второй период (1485-1832гг.) – расцвет общего права; однако «оно вынуждено было пойти на компромисс с дополнительной правовой системой», что нашло свое выражение в «нормах справедливости». Третий период – с 1832 года и до наших дней, когда общее право встретилось с невиданным развитием законодательства и должно было приспособиться к обществу, где постоянно усиливается значение государственной администрации.

 

16. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Роль и значение прецедента на современном этапе развития права.

 

Понятие «источник права», используемое в системе англосаксонского права, в значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности, в системе романо-германского права.В самом общем плане «источник права» рассматривается в рамках данной правовой семьи как «один из путей», средств или способов формирования той или иной национальной правовой системы, который «признается и используется» судами.

К источникам англосаксонского права можно отнести судебные прецеденты, законы (статуты), обычаи, юридическую доктрину.

Прецедент долгое время был главной формой выражения и закрепления норм английского права. Прецеденты создаются только высшими судебными инстанциями (Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного совета (по делам государств - членов содружества), Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецедентов не создают. Каждая судебная инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом и созданным ею самой. Правило прецедента гласит: “ staredecsis” (решать так, как было решено ранее). В 1966 году Палата лордов сделала заявление, в котором допускала возможность отмены ранее созданных ею прецедентов, в случае установленной необходимости. Это стало исключением из жесткого правила прецедента.

Вторым источником англосаксонского права является статут (закон). Статут имеет приоритет перед прецедентом, т. е. может отменить его. Это не значит, что прецедент производен от закона. Напротив, закон реализуется через прецеденты. Всякий законодательный акт конкретизируется посредством обязательных судебных решений. По сфере действия законы можно разделить на публичные (распространяются на неопределенный круг субъектов и действуют на всей территории государства) и частные (распространяются на отдельных лиц и территории). Выделяют также делегированное законодательство, т. е. акты, создать которые Парламент уполномочил других субъектов (правительство, королеву, министерства). Данные акты имеют силу закона и являются обязательными для исполнения всеми гражданами. Можно еще отметить так называемое автономное законодательство - акты местных органов власти, действующие на определенной территории, некоторых учреждений, организаций. Такие законы обязательны для исполнения на местном уровне, членами организаций, их клиентами и т. п. Сила автономных актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства.

Древним источником англосаксонского права является обычай. Сегодня его роль среди других источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение.

Особое место среди источников англо-саксонского права занимает Юридическая доктрина. Некоторые литературные источники имеют повсеместное признание и используются при рассмотрении конкретных судебных дел. К таким источникам можно отнести «Институцию» Кока, которая часто цитируется в судах (а именно судебные комментарии, описание прецедентной практики).

 

17. Законы в системе англосаксонского права. Эволюция их значения на примере

Англии.

Согласно сложившейся в юридической литературе доктрине доминирующую роль в системе источников права, впрочем, как и в системе других частей права, играют конституции, точнее, конституционные акты. Конституции неизменно рассматриваются как основные законы, фундамент национальных правовых систем, на котором стоят правовые системы, наконец, как высшие звенья в иерархии источников права и самого права.

Доминирующее положение конституционных законов как источников права по отношению ко всем остальным источникам национального права нередко закрепляется в самих конституциях или иных конституционных актах.

Говоря о нормах частного порядка, во избежание терминологической путаницы необходимо отметить, что понятие нормы права, используемое в английской правовой системе, не совпадает с понятием нормы, вошедшим в правовую теорию и практику других стран. Норма права в представлении английских теоретиков и практиков отличается большим своеобразием.

Суть этого своеобразия заключается прежде всего в том, что понятие правовой нормы в английском праве трактуется гораздо шире, чем в любом другом, в частности «континентальном», праве.

В правовой системе Великобритании, как подмечалось зарубежными и российскими исследователями, «любое правило поведения, вне зависимости от того, носит оно общий или индивидуальный характер, подпадает под правовую норму». В английском праве фактически отсутствует деление на нормативные и индивидуальные акты. Индивидуальные акты рассматриваются как нормативные.

Такого рода специфика в понимании нормы права непосредственно связана, с одной стороны, с исторической традицией законодательной деятельности английского Парламента, наделяющего зачастую одинаковой юридической силой издаваемые им как публичные, так и частные акты. В английском праве определенное место занимают частные законы, которые «по существу содержат индивидуальные положения, но наравне с публичными считаются нормативными, так же как и огромное количество разнообразных актов исполнительных органов».

С другой стороны, специфика в понимании нормы права в английской правовой системе в значительной мере обусловлена нормо-творческой деятельностью высших судебных органов страны, создающих прецедентное право не иначе как при рассмотрении конкретных дел.

Фокусируя внимание на данной стороне вопроса, Р. Давид не без оснований заявлял, что особенность понимания нормы права английским юристом по сравнению с французским юристом предопределяется прежде всего тем, что «английская норма права» своим возникновением обязана не общим, публичным, а конкретным обстоятельствам. Она неразрывно связана с «обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения конкретных дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято». Такую норму права «нельзя сделать более общей и абстрактной, так как это глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в право доктринальное».

В настоящее время характер английского права остается таким же в значительной мере консервативным и в то же время достаточно гибким, чтобы быть способным, как и прежде, не только механически вбирать, но и органически увязывать друг с другом общие нормы права с нормами частного порядка, публичные акты с частными.

Наиболее бурное развитие консолидация получила во второй половине XIX -- начале XX в. За этот период в Англии были разработаны и приняты десятки консолидированных актов, в том числе в области уголовного права (семь консолидированных актов было принято только в 1861 г.), торгового права (в 1894 г. был принят Акт о морской торговле) и других отраслях. Всего за период с 1870 по 1934 г. в стране было принято более 100 консолидированных актов.

Одной из наиболее широких сфер применения статутов, дополняющих общее право, является социальная сфера. Система социального обеспечения населения Великобритании реализуется в основном с помощью норм статутного права.

С помощью этих же норм в значительной степени регулируются отношения, возникающие в области здравоохранения и просвещения, экономики и транспорта, науки и культуры.

По мере развития правовой системы английского общества постоянно растет количество парламентских актов, отменяющих установившиеся положения общего права или, наоборот, восполняющих пробелы в праве, дополняющих общее право.

С одной стороны, это отражает общую тенденцию усиления значения в системе англосаксонского, в частности английского, права законодательных актов, формирующих статутное право. Причем увеличение роли закона выражается не только в росте его удельного веса в системе источников права, но и в расширении сферы регулируемых им отношений. Последнее происходит во многом вследствие того, что некоторые отношения, «ранее урегулированные другими правовыми актами, получили статутное закрепление».

С другой стороны, это указывает на создание предпосылок для усложнения процесса взаимосвязи и взаимодействия статутного и общего права, которые согласно одной из английских судебных версий «должны составлять единое целое». В теоретическом и практическом планах это свидетельствует также о дальнейшем усложнении как самого характера, так и форм взаимоотношений закона и прецедента в качестве основных источников англосаксонского права.

 

18. Правовая система РФ: понятие, общая характеристика. Роль судебной практики в контексте системы источников права.

Правовая система России — совокупность национальной системы права и международно-правовых обязательств Российской Федерации, правовой культуры российского общества, и сложившейся правовой практики.

Источниками права в России являются Конституция, федеральные конституционные законы, федеральные законы, указы и распоряжения президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, ведомственные акты федеральных органов исполнительной власти, конституции (уставы) субъектов РФ, законы субъектов РФ, акты органов исполнительной власти субъектов РФ, акты органов местного самоуправления; также к источникам права относятся международные договоры и соглашения, если они были в установленном порядке ратифицированы.

Конституция является первоисточником права в России, принципам которой должны соответствовать все остальные правовые нормы (часть 1 статьи 15 Конституции РФ). Любой акт, противоречащий Конституции, признаётся недействительным в части противоречащих норм и должен быть либо отменён, либо изменён.

Несмотря на тот факт, что такое понятие, как правовая система повсеместно используется в юридической литературе, научных исследованиях, правотворчестве, в современной юридической науке нет единого подхода к определению правовой системы и ее структуры. Также существуют различные представления об этой проблеме, как на внутригосударственном, так и на международно-правовом уровнях, поэтому даже в наше время этот вопрос остается достаточно дискуссионным и актуальным для юридической теории. Вопрос понимания правовой системы активно обсуждается в отечественных ученых кругах с 60-х годов прошлого столетия. Ведутся активные споры по поводу критериев правовой системы, которые также довольно часто рассматриваются, как элементы правовой системы, соотношения правовой системы и системы права государства, предмета, объема и содержания понятия правовой системы.

Правотворчество органов судебной власти традиционно является предметом научных споров в рамках романо-германской правовой традиции. При этом обычно обсуждаются такие вопросы, как понятие судебной практики, обязательность выработанных ею правоположений, возможность осуществления правотворческой деятельности судами разного уровня, признание судебной практики, пусть и с рядом оговорок, источником права.В странах романо-германской правовой системы относительно судебной практики придерживаются иных установок, чем в странах общего права. В основном они сводятся к следующему:

- формально все суды наделены равными полномочиями и не связаны решениями друг друга;

- решения одного суда не является обязательными для другого суда, в том числе в рамках одной подсистемы судебных органов;

- решения вышестоящих судов, не являются обязательными для нижестоящих судов при рассмотрении аналогичных дел;

- использование судом и сторонами по делу ссылок на позиции вышестоящих судебных инстанций не является обязательным и осуществляется в силу их убедительности;

- судьи не формулируют право, а лишь корректируют его, давая то или иное толкование закона.

В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой семье, доминирующая правовая доктрина отрицает судебное правотворчество. Компетенция суда сводится исключительно к применению права.

 

19. Система органов судебной власти Англии: виды судов (юрисдикций), их общая характеристика системы, компетенция и полномочия судебных органов.

 

Великобритании присуща иерархическая структура судебной системы. В соответствии с этим суды подразделяются на два основных вида: низшие и высшие. Но зато обслуживают их судьи трех категорий. Система Англии и Уэльса не включает в себя палату лордов и судебный комитет тайного совета. Все потому, что эти структуры имеют силу, которая дает им исключительное положение относительно всех судов Соединенного Королевства. Основные моменты Особенности судебной системы Великобритании заключаются еще и в том, что все должности в суде назначаются Ее Величеством или органами местного самоуправления. В большинстве развитых стран этот процесс происходит благодаря результатам выборов. Дела расследуются, как правило, полицейскими, которые обладают достаточно высокими полномочиями. Они могут вовсе отказаться от передачи дел в суд и вынести официальный приговор самостоятельно. На протяжении нескольких столетий формировалась судебная система Великобритании. Схема выглядела бы так: все суды подразделяются на два основных вида – общие и специальные. К специальным относятся военные, церковные, земельные, транспортные и другие, а вот общие разделяются еще на несколько структур. Сюда входит Суд палаты лордов, в котором рассматриваются апелляционные жалобы, пришедшие из Верховного суда. Верховный или апелляционный суд, в свою очередь, подразделяется на Суд короны (уголовные дела) и Высокий суд (гражданские дела). Судебная система Англии, схема которой содержит несколько уровней, достаточно проста и структурирована.

Общие суды

Специальные суды

Суд палаты лордов

Военный

Верховный суд

Церковный

Апелляционный суд

Административный

Суд Короны

Высокий суд: - королевской скамьи; - семейный; - канцелярский

Окружные суды: Земельный Суд короны, Суд графства, Транспортный, Суды магистратов.

 

20. Прецедент: понятие, порядок формирования прецедентов на примере английской правовой системы.

Суде́бныйпрецеде́нт (от лат. praecedens, род.п. praecedentis «предшествующий») — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешённому в рамках аналогичного судопроизводства. Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.

Классическое прецедентное право появилось в Англии. После того, как Вильгельм I Завоеватель захватил Англию в 1066 году, создаются королевские разъездные суды, которые от имени Короны решали дела с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. С XIII века зародилась сама теория прецедентного права. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право». Начиная с XIV века складывается ещё одна ветвь — право справедливости лорд-канцлера.

После английской революции XVII века прецедентное право развивалось и дальше, и даже превосходило статутное право. С конца XVIII века складываются правовые семьи. В странах англо-саксонской правовой семьипрецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве.

В Англии и Уэльсе судебная реформа 1873—1875 годов объединила общее право и право справедливости в единое прецедентное право. Тем не менее полного соединения этих двух систем не произошло до сих пор. После этой реформы обязательными решениями стали решения Суда Палаты Лордов, Апелляционного суда и Высокого суда. Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе, обязательны для нижестоящих в использовании при аналогичных ситуациях (stare decisis).

В XX веке произошло дальнейшее ослабление права прецедента в Англии. По заявлению лорда-канцлера в 1966 году, Палата Лордов не связана своими прецедентами и может не придерживаться своих прежних решений. Палата Лордов на будущее отказалась от этого правила в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать это нововведение. Она отрицательно отнеслась к тому, что Апелляционный суд отказался следовать одному из своих решений, считая, что суд поступил так по невнимательности.

Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на самого себя, а на ситуацию, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

 

21. Система органов судебной власти Франции: виды судов (юрисдикций), их общая характеристика, полномочия компетенция.

Во Франции имеются суды общей юрисдикции, а также специализированные и административные суды. Кроме того, функционируют своеобразные квазисудебные органы: Конституционный и Государственный советы. Последний возглавляет систему административных судов. На низшей ступени судов общей юрисдикции находятся трибуналы малой инстанции. Они рассматривают гражданские дела с незначительными по сумме исковыми требованиями, а также уголовные дела по обвинению в преступлениях небольшой тяжести (в последнем случае они именуются трибуналами полиции). Следующий уровень представляют трибуналы большой инстанции, рассматривающие по первой инстанции большую часть гражданских и уголовных дел. В последнем случае они именуются правительными судами. Они не могут рассматривать уголовные дела, приговор по которым может предусматривать тюремное ключение сроком свыше пяти лет. Такие дела рассматривают суды ассизов в составе трех профессиональных судей и девяти присяжных. В отличие от англосаксонской модели суда присяжные составляют с профессиональными судьями одну коллегию и участвуют в определении наказания и решении иных правовых вопросов. Трибуналы большой инстанции и суды ассизов действуют, как правило, на одном территориальном уровне -- в департаменте.

Специализированные суды могут быть как уголовными (например, суды по делам несовершеннолетних), так и гражданскими (например, торговые суды, трибуналы по вопросам аренды и др.). В их составе нередко заседают судьи трибуналов малой или большой инстанции.

Компетенция апелляционных судов, рассматривающих дела во второй инстанции, распространяется на решения как обычных, так и специализированных судов. Кассационный суд возглавляет систему судов общей юрисдикции.

Система административной юстиции состоит из административных, апелляционных административных судов и Государственного совета, который возглавляет систему органов административной юстиции. Эти суды рассматривают споры в сфере административных отношений. Особенность этих судов заключается в том, что они состоят из чиновников, не являющихся судьями в собственном смысле слова.

Для разрешения споров о компетенции между судами общей юрисдикции и административными судами Кассационным судом и Государственным советом на паритетных началах формируется Трибунал по конфликтам. При судах во Франции создается прокуратура, подчиняющаяся министру юстиции, основная задача которой - поддержание государственного обвинения. При Кассационном суде действует Генеральный прокурор.

Специфическими органами, которые хотя и именуются судами, но не входят в судебную систему в собственном смысле слова, являются Высокий суд правосудия и Суд правосудия республики. Высокий суд правосудия состоит из 12 депутатов Национального собрания и 12 членов Сената (постоянных судей) и еще 12 заместителей судей также из числа парламентариев. При нем действует ежегодно утверждаемая Кассационным судом Следственная комиссия. Он предназначен для реализации ответственности президента и на практике ни разу не использовался. В свою очередь, Суд правосудия Республики создается в составе также парламентариев (по шесть от палаты) и трех судей Кассационного суда для рассмотрения дел об уголовной ответственности членов правительства. Его решения могут быть обжалованы в Кассационном суде. Указанные суды должны действовать на тех же процессуальных основаниях, что и обычные суды.

Она включает две ветви - суды общей юрисдикции и административные суды.

Иерархию судов общей юрисдикции составляют:

· трибуналы малой инстанции (имеются в департаментах); рассматривают незначительные гражданские и уголовные дела;

· трибуналы большой инстанции, рассматривают гражданские и уголовные дела средней сложности;

· апелляционные суды;

· суды ассизов - выполняют роль суда присяжных при рассмотрении уголовных дел, где наказание превышает 5 лет лишения свободы; состоят из 3 профессиональных судей и 9 ассизов - грамотных добропорядочных граждан, профессия которых не связана с властью, юриспруденцией и педагогикой;

· специальные суды (коммерческие, трудовые)

· кассационный суд - возглавляет систему судов общей юрисдикции.

Административные суды:

· региональные административные суды (низовое звено);

· административные апелляционные суды;

· государственный совет (высшее звено).

Помимо судов общей юрисдикции и административных судов во Франции существует два специальных органа, не входящих в судебную систему и созданных для суда над высшими чиновниками. Это - Суд правосудия (судит министров) и Высокий суд правосудия - рассматривает обвинения (в совершении государственной измены) против президента.

 

22. Ординарные и экстраординарные способы обжалования (пересмотра) судебных решений во Франции.

Французская система способов обжалования судебных постановлений по гражданским делам основана на началах строго последовательного использования и иерархического соотношения ординарных и экстраординарных способов обжалования. Каждый из них имеет свою процессуальную нишу. Применение экстраординарных способов (кассации, оппозиции постороннего лица или ревизии) становится допустимым только после исчерпания возможности пересмотра судебных постановлений посредством ординарной апелляции или оппозиции. Именно последовательный порядок применения ординарных и экстраординарных способов обжалования судебных постановлений способствует обеспечению комплексного подхода к выявлению допущенного в судебном постановлении «дефекта» на любом этапе его действия. С другой стороны, последовательный и иерархический порядок использования способов обжалования позволяет сконцентрировать внимание высшего судебного органа по делам гражданской юрисдикции - Кассационного суда Франции - на действительно сложных вопросах правоприменения,разрешение которых будет иметь принципиальное значение для единообразного толкования норм права.

Кассационный суд Франции является высшим судебным органом страны, в том числе по делам гражданской юрисдикции, который проверяет в экстраординарном кассационном порядке законность вступивших в силу судебных постановлений. Исторически сложилось так, что он никогда не рассматривался ни наукой, ни процессуальным законодательством Франции в качестве суда третьей инстанции. Ему всегда отводилась особая роль органа, призванного контролировать правильное и единообразное применение законодательства всеми судами, в том числе судами гражданской юрисдикции. Кассационный суд Франции - единый и единственный на всю Французскую республику высший судебный орган страны, обеспечивающий, в первую очередь, защиту публичного (общественного) правопорядка. В этой связи доступ к суду данной инстанции ограничен лишь случаями сопряженности вопросов защиты частного и публичного (общественного) интересов. Поэтому предметом кассационной проверки может быть только такое судебное постановление, которое по итогам процедуры предварительного рассмотрения - «фильтрации», признано допустимым для кассационного судопроизводства ввиду наличия в постановлении серьезных дефектов правоприменения, разрешение которых необходимо в целях развития права в целом и исключения недопущения на будущее подобных ошибок. Такой механизм ограниченного доступа к суду кассационной инстанции Франции признан Европейским судом по правам человека не нарушающим права на судебную защиту в смысле положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950г.

Законодательно устанавливается, что нижестоящие суды гражданской юрисдикции Франции до принятия решения по конкретному спору могут обратиться в Кассационный суд с запросом о разъяснении содержания нормы права, подлежащей применению в конкретном случае. При этом ответ по запросу не является обязательным для суда, его направившего. Введение указанного механизма запроса, представляющего собой институт превенции нарушений в правоприменительной практике, было обусловлено необходимостью обеспечения единообразия в толковании и применении судами норм права.

Представляется, что введение аналогичного механизма предварительного запроса в российское гражданское и арбитражное процессуальное законодательство также было бы полезным в качестве исключительного инструмента достижения единообразия в толковании и применении норм права. Особенно актуальным введение данного института запроса было бы в отношении неясных и неточных новых норм права, при пробелах в правовом регулировании.

Французскому гражданскому процессуальному законодательству известен еще один институт «выравнивания» и исправления судебной практики применения норм права, именуемый в доктрине процесса «платонической» кассацией. Существование и применение данного процессуального механизма напрямую связано с приоритетным характером такой функции в деятельности суда кассационной инстанции как охрана законности и публичного правопорядка. Суть «платонической» кассации заключается в возможности Генерального прокурора при Кассационном суде Франции самостоятельно обжаловать в суд кассационной инстанции вступившее в законную силу судебное постановление, в случае, если, по его мнению, данное постановление было принято с нарушением закона. По итогам рассмотрения жалобы прокурора Кассационной суд Франции может отменить обжалуемое судебное постановление, однако оно будет иметь силу и продолжать действовать в отношении сторон спора.

 

23. Роль и полномочия Конституционного Суда Франции и Верховного Суда РФ: сравнительно - правовой анализ.

 

 

24. Значение судебного решения для французской правоприменительной практики. Значение судебных актов Верховного Суда РФ для правоприменительной деятельности нижестоящих судов.

Судебную практику можно отнести к вспомогательному источнику права романо-германского типа. В соответствии с действующей доктриной права (правовые нормы принимаются парламентом и уполномоченными им органами) судебной практике не отведена роль источника права. Однако объективно наблюдается явное возрастание роли судебного прецедента в право-творческой деятельности государства, чему способствуют:

Романо-германский тип правовой системы

1) несовершенство законодательства (противоречия и пробелы в нём);

2) возвышение «третьей власти» — судебной, позволившей судьям разрабатывать принципиальные решения, уточнять положения закона таким образом, что рождаются новые нормы, т.н. правоположения судебной практики. Они, в основном, являются результатом деятельности судей кассационных судов как высших судебных инстанций. Подтверждение кассационным судом судебных решений, особенно принятых на основе аналогии или общих принципов, может восприниматься иными судами при решении подобных дел как фактический прецедент (например, постановления Кассационного суда и Государственного совета Франции). Нормы — правоположения судебной практики должны учитываться всеми применяющими право юристами. С этой целью они публикуются в судебных сборниках и справочниках. В ряде стран роль судебной практики как дополнительного юридического источника права подтверждается постоянным изданием судебных сборников и справочников. В некоторых странах (Нидерланды) официальное опубликование прецедентов не практикуется. Наиболее важные решения публикуются в еженедельнике «Нидерландская юриспруденция», в периодических юридических изданиях.

Используя казуистический подход, судьи нередко выступают «заместителями» законодателя, особенно тогда, когда законодатель сформулировал нормы права широко и тем самым открыл простор для расширительного толкования и творчества. Так, в Нидерландах творческая функция судебной власти несколько выше, чем в ряде стран романо-германского права. Это объясняется тем, что голландский законодатель воздержался от урегулирования ряда вопросов, оставив их судьям.

Частичная кодификация конституционного права позволила судебной практике взять на себя функцию защиты прав гражданина не только в судебно-охранительном, но и в правотворческом отношении. Тем не менее прецеденты не приобрели такой же престижности, как закон.

Между нормами, отработанными судебной практикой, и нормами, созданными законодательным органом, имеются различия. Действие судебной практики в странах романо-германского типа происходит в пределах, установленных законодателем. Созданная судебной практикой правовая норма имеет ограниченный характер, поскольку не обладает такой же всеобщностью и обобщенностью как норма права, исходящая от парламента. При рассмотрении нового дела она может не учитываться. В этом состоит коренное отличие нормы, созданной в процессе судебной деятельности стран, относящихся к романо-германскому типу, от приоритетного положения судебного прецедента в странах англо-американского права.

Таким образом, романо-германский тип правовой системы характеризуется приоритетом нормы, содержащейся в законодательных актах. Однако он предполагает и поиск каждым юристом в конкретном вопросе решения, соответствующего принципу справедливости.

 

25. Судебная система Германии: видов судов (юрисдикций), их компетенция.

 

Судебная системасостоит из 5 основных областей юстиции: общей, трудовой, социальной, финансовой и административной – и утверждает соответствующие им 5 систем судов, каждая из которых возглавляется собственным высшим судебным органом.

Суды общей юрисдикции:

1. Верховный судвозглавляет систему общих судов. В состав Верховного суда входят 11 сенатов по гражданским делам, 9 сенатов по уголовным делам, а также 7 сенатов по рассмотрению специальных вопросов, т. е. по делам картелей, адвокатов, нотариусов. В компетенцию Верховного суда по уголовным делам входит рассмотрение кассационных жалоб на приговоры высших судов земель, а также на приговоры судов присяжных и больших палат судов земель. Федеральный суд может пересмотреть дело по вновь открывшимся обстоятельствам. В компетенцию Федерального суда по гражданским делам входит рассмотрение кассационных жалоб на решения, вынесенные высшими судами земель (сумма иска до 30 тыс. евро). Из всех общих судов только Верховный суд является общефедеральным учреждением, а все нижестоящие суды являются судами земель.

2. Высшие суды земельвыступают в качестве кассационных и апелляционных инстанций и в качестве судов первой инстанции. Они образованы во всех землях и рассматривают апелляционные жалобы на решения и определения нижестоящих судов.

3. Суды земельвыступают как суды первой или второй инстанции, рассматривая жалобы на решения и приговоры нижестоящих судов. В составе каждого суда земли образовывается палата по гражданским (в том числе торговым) и уголовным делам. Заседают в составе трех профессиональных судей и председателя. Если дела не очень сложные, они могут рассматриваться единолично. Торговые дела могут рассматриваться в составе председательствующего и равноправных с ним двух непрофессиональных судей (например, могут быть из коммерсантов). Некоторые категории споров разрешаются председателем единолично.

Суды по трудовым делам:

1.Федеральный суд по трудовым делам, который состоит из пяти сенатов.

2.В судах земель по трудовым делам образовываются коллегии в составе одного профессионального и двух или четырех «почетных» судей

3.Низшей ветвью являются суды по трудовым спорам.

Суды по социальным вопросам.Созданы для рассмотрения вопросов, связанных с социальным страхованием, выплатой пособий безработным, вернувшимся на Родину гражданам, оказанием льготной помощи.

Финансовые судысозданы главным образом для рассмотрения дел по вопросам уплаты налогов и таможенных сборов. Эта система включает Федеральный финансовый суд и еще 15 финансовых судов (по одному в каждой земле).

Система административной юстиции.Существует для р