Преодоление коллизий законодательных актов суд. органами (ГУК)

Вопросы для подготовки к экзамену по дисциплине «Правоприменительная деятельность »

1. Понятие реализации права.

Реализация права - процесс воплощения юридических предписаний в правомерных действиях граждан, органов, организаций, учреждений и иных участников общественных отношений. Принимая соответствующие нормативные акты, правотворческие органы рассчитывают на их реализацию в общественных отношениях.

Реализация права — это осуществление юридически закрепленных и гарантированных государством возмож­ностей, проведение их в жизнь в деятельности людей и их организаций.

Реализация права есть сложный процесс, протекающий во времени. В нем участвуют не только стороны, носители субъективных прав и обязанностей, но и государство в лице различных органов: правотворческих, правоисполнительных, правоприменительных. Реализация права как процесс воп­лощения права в жизнь включает в себя, во-первых, юри­дические механизмы реализации права и, во-вторых, формы непосредственной реализации права, когда фактические жизненные отношения обретают юридическую форму. Юридические механизмы реализации права многообраз­ны, их содержание определяется особенностями правовой системы той или иной страны.

Частью механизма реализации права выступают меха­низмы защиты субъективного права, т. е. механизмы юриди­ческой ответственности. В процессе защиты право восста­навливается, и вновь появляется возможность его реализа­ции. Юридическая ответственность в известной мере обес­печивает охрану субъективных прав от незаконных посяга­тельств и тем самым создает необходимые условия для их реализации.

Реализация права характеризуется следующими особенностями:

1) она всегда связана только с правомерным поведением. Это могут быть действия как активные, так и пассивные, т. е. воздержание от совершения противоправных действий. Только правомерное поведение субъектов общественных отношений реализует норму права, неправомерное — нарушает ее;

2) сформулированные в нормативных правовых актах предписания, установления, правила поведения и действий находят в результате их реализации фактическое воплощение;

3) реализация права служит средством обеспечения правопорядка в обществе;

4) в реализации права заинтересован главным образом тот субъект, который обладает субъективными правами;

5) осуществляется в различных формах, что обусловлено разнообразием общественных отношений; спецификой содержания различных норм права; различием средств воздействия на поведение людей; положением субъектов в системе правового регулирования; многообразием механизмов реализации права и рядом других факторов.

2. Формы реализации права

Формы реализации права:

1.Соблюдение

2.Исполнение

3.Использование

4.Применение

При соблюдении субъекты воздерживаются от совершения противоправных действий, соблюдают требования правовых норм. Поведение индивида может быть правомерным, неправомерным, юридически безразличным. Соблюдение правовых норм есть вид правомерного поведения, таким образом право реализуется, претворяется в жизнь.

Особенности данной формы реализации права заключаются в следующем:

-это в основном пассивная форма поведения субъектов - воздержание от совершения неправомерных действий

-наиболее общая и универсальная форма реализации права, охватывающая всех субъектов от гр. до президента

-она касается главным образом правовых запретов

-осуществляется вне конкретных правоотношений

-происходит естественно, обычно, незаметно

При исполнении субъекты выполняют возложенные на них обязанности, функции, полномочия, тем самым реализуя правовые нормы.

Спецификой данной формы является то, что:

-распространяется на обязывающие формы

-предполагает активные действия субъектов

-отличается императивностью, властностью

-в большинстве случаев правоисполнительные действия фиксируются и оформляются

При использовании субъекты по своему усмотрению и желанию используют предоставленные им права и возможности, удовлетворяют законные интересы, осуществляют свою праводееспособность. Характерный признак данной формы - добровольность. Никто не может заставить гражданина использовать свое право. В повседневной жизни люди постоянно совершают юридически значимые, дозволенные законом действия, вступают в правоотношения с организациями и друг с другом. (продают, покупают, увольняются) Это они могут делать сами по себе. Но иногда гражданину необходимо содействие органов (получение пенсии, выдача паспорта, оформить завещание)

В процессе реализации нормы права не только соблюдаются, исполняются, используются, но и применяются уполномоченными на то органами к субъектам, событиям, фактам. Применение это способ реализации права, который связан с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц. Последние выступают от имени государства, выполняя возложенные на них функции. Применять нормы права - значит применять власть, а нередко и принуждение, санкции, наказание.

 

3. Понятие правоприменительной деятельности.

Правоприменительная деятельность представляет собой систему разнородных действий основного и вспомогательного характера, имеющих творческое, организующее содержание. По своей сути Правоприменительная деятельность состоит в разработке и фактическом осуществлении организационных мер, направленных на то, чтобы обеспечить претворение предписаний правовых норм в жизнь. Правоприменительный орган, распространяя юридические нормы на тот или другой конкретный жизненный случай, решает юридическое дело, принимает необходимые организационные меры по практической реализации норм права. Рассматривая правоприменительную деятельность как часть техники юриспруденции, нельзя вместе с тем упускать главное и определяющее в применении права - его социально-политический аспект. Отсюда - качественное различие правоприменительной деятельности в эксплуататорском и социалистическом обществах.

В социалистическом обществе правоприменительные органы, осуществляя управленческие, социально-политические функции, выполняют также профилактические, воспитательные задачи. Хотя осуществление такого рода задач и выходит за рамки чисто правоприменительных операций, профилактическая, воспитательная деятельность компетентных органов накладывает отпечаток и на действия по применению юридических норм (например, в предмет доказывания входят существенные обстоятельства, выяснение которых вызывается необходимостью решения профилактических, воспитательных задач).

Содержание правоприменительной деятельности так же, как и содержание права, может быть рассмотрено под углом зрения его интеллектуально-волевых характеристик.

Интеллектуальная сторона содержания правоприменительной деятельности состоит в том, что в процессе ее происходит отражение фактов объективной действительности и, следовательно, их познание. Последнее включает установление фактических обстоятельств дела, а также уяснение путем толкования содержания правовых предписаний, применяемых к данным обстоятельствам.

Волевая сторона содержания правоприменительной деятельности состоит в самом государственно-властном решении юридического дела. Наиболее ярко и выпукло она выражается в решениях, направленных на индивидуальное поднормативное регулирование общественных отношений (например, в приговорах по уголовным делам, содержащих конкретную меру наказания за совершенное преступление).

Это - относительно обособленные группы правоприменительных действий (операций).

4. Признаки правоприменительной деятельности.

Путем реализации права предписания юридических норм претворяются, воплощаются в жизнь. Правоприменительная деятельность есть особая форма реализации права, и она характеризуется следующими особенностями:

1. Правоприменение, как государственно-властная деятельность. В процессе применения норм права компетентные органы и лица принимают управленческие решения индивидуально-конкретного характера и осуществляют управление персонально определенными лицами. Необходимость управления в обществе является закономерным следствием объективной потребности организовать и согласовать совместную деятельность[9]. Такой признак применения норм права как государственно-властный характер выделяют С.С. Алексеев, Ю.С. Решетов, И.Я. Дюрягин, М.Н. Марченко, В.Н. Хропанюк и ряд других правоведов. По их мнению, применение норм права осуществляется только компетентными государственными органами и должностными лицами. Граждане право не применяют. Однако, некоторые авторы определяют роль граждан в применении норм права как инициаторов данного процесса. Об этом говорит Ю.С. Решетов: «Во многих случаях правоприменению предшествует волеизъявление граждан»[10]. Так же считает и О.А. Чаусская, указывая, что применение норм гражданского права есть инициатива участника правоотношения, права которого нарушены[11].

2. Всегда осуществляется в рамках конкретных правоотношений, но правовое положение сторон в этих правоотношениях различно. Активная роль принадлежит субъекту, обладающему властными полномочиями, которые он использует в интересах другой стороны[12].

3. Осуществляется в определенной процессуальной форме, установленной законодательством. Применение правовых норм компетентным органом не происходит одномоментно. При применении нормы права властный субъект должен произвести, помимо собственно юридических, ряд сложных мыслительных, логических, психологических, организационно-технических и иного рода операций. Эти операции направлены на выяснение всех деталей физической стороны разрешаемого дела, отыскание подлежащей применению нормы, ее толкование, иногда преодоление пробелов в правовом регулировании, оформление решения в виде правоприменительного акта, доведение результата разрешения дела до сведения заинтересованных лиц и потенциально осуществление контроля за исполнением этого акта.[13] Уже только один объем данной деятельности говорит о том, что процесс должен быть разбит на несколько стадий, а значит, стадийность правоприменительной деятельности предопределена ее сложностью.

4. Сопровождается вынесением индивидуального акта, который принимается правоприменителем и обязателен к исполнению. Правоприменительный акт исходит от субъекта правоприменения и предназначен для конкретного лица.

5. Правоприменение всегда носит подзаконный характер, так как осуществляется на основе действующего законодательства и в его пределах.

5. Понятие принципов правоприменительной деятельности.

Правоприменительная деятельность государственных органов и должностных лиц всегда осуществляется в соответствии с определенными общепризнанными во всех странах принципами. Среди них важнейшее значение имеют принципы обоснованности принимаемых в порядке правоприменения тех или иных решений, целесообразности, законности и социальной справедливости.

Принцип обоснованности правоприменительной деятельности означает полное выявление, тщательное изучение и использование всех относящихся к делу материалов, принятие решения только на основе достоверных, хорошо проверенных, не подлежащих сомнению фактов. Данный принцип лежит в основе других принципов.

Нарушение принципа обоснованности при принятии правоприменительного акта служит веским основанием для его отмены.

Принцип целесообразности в правоприменительной деятельности означает учет конкретных условий применения того или иного нормативно-правового акта, принятие во внимание специфики сложившейся ситуации в момент вынесения решения, выбор наиболее оптимального варианта реализации правовых требований в тех или иных конкретных обстоятельствах. Проблема целесообразности в праве имеет два самостоятельных аспекта. С одной стороны закон, выражая волю народа, сам по себе целесообразен. Он содержит требования, которые с точки зрения законодателя являются наиболее целесообразными в решении вопроса.

Поэтому наиболее точное и последовательное осуществление закона, есть в то же время наиболее целесообразное решение вопроса, наилучшее достижение той цели, которую ставил перед собой законодатель при его издании. Недопустимо прикрывать нарушение законности ссылками на целесообразность.

Второй аспект целесообразности в праве - это соответствие деятельности лиц в рамках закона конкретным условиям места и времени, наиболее целесообразное осуществление нормы в конкретной жизненной ситуации. Норма права в силу своего общего характера не может учесть все особенности каждого конкретного случая, но обычно дает возможность исполнителю учитывать их.

В пределах содержащий правоприменительный акт следует выбирать наиболее эффективное решение, максимально полно и правильно отражающий смысл закона и цели правового регулирования. При этом, чем больше возможностей дает акт для проявления инициативы и самостоятельности, тем больше значение приобретает это требование.

Орган, применяющий акты, единообразно и неуклонно исполняя юридические предписания, должен в то же время действовать инициативно, с максимальным учетом особенностей места и времени исполнения.

Принцип законности означает строгое и неуклонное следование государственных органов и должностных лиц закону в процессе правоприменительной деятельности. Требование соблюдения закона в правоприменительной деятельности - это:

- следование букве и духу закона, который применяется;

- действие правоприменительных органов и должностных лиц в рамках предоставленных им полномочий;

- строгое и неуклонное соблюдение установленной процедуры;

- принятие в результате правоприменительной деятельности юридических актов установленной формы (указ, приказ, решение, постановление и т. п.).

Принцип социальной справедливости означает деятельность правоприменительного органа и должностного лица в интересах не каких-либо граждан или групп, а всего общества. В правовом государстве это должно быть непременным условием их деятельности.

Процесс правоприменения осуществляется в определенной последовательности. Как отмечается в юридической литературе, применение права - сложная, многоступенчатая деятельность, в которой могут быть выделены главные звенья - стадии, характеризующие саму логику и последовательность действий при рассмотрении и решении юридического дела. Ученые неодинаково подходят к определению стадий процесса применения норм права.

В одних случаях выделяют три стадии этого процесса, в других - девять, говоря о наличии подстадий и др.

Это связано с тем, что одни авторы объединяют ряд последовательных действий по осуществлению правоприменения в одну стадию (подразумевая под ней достижение определенного промежуточного результата), в то время как другие выделяют эти действия в качестве самостоятельных стадий (исходя из того, что стадия - это и есть одно из логически последовательных действий правоприменения).

6. Виды принципов правоприменительной деятельности.

В литературе к основным принципам правоприменения относят принципы законности, гуманизма, всестороннего, полного и объективного рассмотрения дел, справедливости, целесообразности, обоснованности, принцип равенства граждан перед законом и правоприменительным органом, оперативности.

Принцип законности выражает необходимость правильной юридической квалификации дела, обязанность правоприменяющих субъектов одновременно соблюдать, исполнять и использовать юридические нормы, имеющие непосредственное отношение к рассматриваемому случаю, в принятии правоприменительного решения только в соответствии с нормами права.

Каждый правоприменитель обязан неукоснительно соблюдать три требования:

1) принимать правоприменительные акты в пределах своей компетенции и подведомственности;

2) строго соблюдать процессуальные нормы, регламентирующие порядок рассмотрения дела и вынесения решения;

3) давать верную юридическую оценку дела и принимать решение, соответствующее смыслу и духу применяемой нормы.

Принцип гуманизма правоприменения проявляется в том, что деятельность всех правоприменяющих субъектов должна быть пронизана заботой о человеке, уважением его достоинства.

В этом принципе находит воплощение статье 2 Конституции РФ, согласно которой «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства». Правоприменительная деятельность выступает важной формой своевременного и правильного осуществления прав и свобод граждан, служит надежным средством охраны их чести, достоинства здоровья, жизни, жилища, прав и интересов.

Принцип обоснованности, всестороннего, полного и объективного рассмотрения и разрешения дел является основополагающим в правоприменительной деятельности. Указанные принципы правоприменения ориентируют правоприменителя на выявление и исследование всех относящихся к делу фактических обстоятельств и на установление по делу объективной истины. Все сомнительные и недоказанные факты, а также доказательства, полученные с нарушением действующих процессуальных норм, не могут приниматься во внимание и должны быть отвергнуты. Требование объективности правоприменения заключается и в беспристрастности правоприменителя.

Принцип целесообразности заключается в том, что в каждом конкретном случае правоприменитель должен из всех возможных вариантов решений избрать такой (в рамках нормы права), который обеспечивал бы максимально полное и точное достижение цели нормы права при данных конкретных условиях места и времени. Данный принцип предполагает широкую инициативу, социальную активность, самостоятельность правоприменяющих субъектов, запрещает формально-бюрократический подход к разрешению дел. При этом не допускается нарушение принципа законности по причине его нецелесообразности в данном случае.

Принцип справедливости проявляется в следующем:

1) справедливость заложена в самом содержании права;

2) сама деятельность правоприменительных органов должна быть пронизана идеей справедливости;

3) вынесенное решение - правоприменительный акт, устанавливающий конкретные права и обязанности, меры юридической ответственности, должен быть справедливым.

Принцип равенства граждан перед законом и правоприменительным органом (ст.19 Конституции РФ) выражается в равенстве их материальных и процессуальных прав и обязанностей, в том, что правоприменительный орган обязан непредвзято, объективно и полностью выяснить обстоятельства дела, касающиеся всех участников процесса.

Принцип оперативности (быстроты)правоприменения – условие эффективной борьбы с правонарушениями и защита законных интересов субъектов.

Творческая реализация всех принципов правоприменения является необходимым условием вынесения правомерного, обоснованного и справедливого правоприменительного решения.

7. Понятие стадии правоприменительной деятельности.

Правоприменительная деятельность делится на три группы. 1) Установление фактических обстоятельств дела; 2) Установление юридической основы дела (стадия выбора и анализа норм права); 3) Решение дела. Иногда выделяют 4) контроль за исполнением правоприменительного решения. Они характеризуют последовательность правоприменительной деятельности.

Установление фактических обстоятельств дела – своего рода предварительная стадия. Состоит, главным образом, в установлении юридических фактов, их исследовании. Определение доказательств. Они должны добываться только законным способом (в противном случае не играют роли доказательств).

Установление юридической основы дела (стадия выбора и анализа норм права). Юридическая основа дела - юридические нормы. Это – то, что применяется к конкретному обстоятельству. Стадия складывается из четырех групп действий: выбор юридической нормы; проверка ее подлинности и действия (высшая критика нормы права); проверка правильности текста акта, в котором эта норма содержится (низшая критика нормы права); уяснение содержания правовой нормы (толкование правовой нормы). Выбор правовой нормы осуществляется путём юридической квалификации. Юридическая квалификация – оценка обстоятельств путём отнесения их к определённым юридическим нормам. Её суть: определение отраслевой принадлежности фактических обстоятельств дела; определение принадлежности к правовому институту; установление точной нормы, распространяющейся на обстоятельства данного дела – суть точной юридической квалификации.

Решение дела. Завершающая стадия правоприменительной деятельности. Выражается в виде индивидуально-властного веления. Основания содержания данной стадии: 1) правовая норма; 2) фактические обстоятельства дела. Решение юридического дела – установление (с формально-юридической стороны), в котором конкретные юридические факты подводятся под нормы права. Результат применения выражается в индивидуально-властном велении, которое включается в ткань правового регулирования. Принятие решения оформляется изданием акта применения права.

8. Виды стадий правоприменительной деятельности.

Определенная последовательность совершения действий в ходе правоприменения дает основание говорить о стадиях применения:

1. Анализ фактических обстоятельств дела, с которыми связано применение диспозиции или санкции правовой нормы.

2. Выбор (отыскание) правовой нормы для определения поведения участников правоотношения или для оценки поведения, когда применяется санкция.

3. Уяснение смысла и содержания нормы права.

4. Разъяснение нормы права компетентным государственным органом или иным субъектом.

9. Понятие и признаки акта правоприменительной деятельности.

Правоприменительный акт –это государственно-властный индивидуально-определенный акт, совершаемый компетентным субъектом по конкретному юридическому делу с целью определения наличия или отсутствия субъективных прав или юридических обязанностей и определения их меры на основе соответствующих правовых норм и в интересах их осуществления.

Правоприменительные акты представляют самостоятельную ценность поскольку выполняют особую роль в механизме правового регулирования общественных отношений, реализуют определенные социальные цели одновременно с нормативными правовыми актами.

Признаки акта применения права:

1. Государственное решение властного субъекта по конкретному юридическому делу компетентного органа государственной власти ли должностного лица.

2. Содержит властное волеизъявление, обязательное для соблюдения и исполнения теми субъектами права, кому оно адресовано.

3. Исполнение акта обеспечивается государственным принуждением.

4. Имеет процессуальную форму выражения (приговор, решение, и т. д.).

5. Носит персонифицированный характер и регулирует конкретные общественные отношения.

10. Виды актов правоприменительной деятельности.

Различают следующие виды правоприменительных актов.

1. По субъектам, осуществляющим применение права, выделяют акты:

• федеральных органов государственной власти.

• органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

• органов местного самоуправления.

• органов судебной власти.

• органов исполнительной власти.

• издаваемые администрацией предприятий, учреждений, организаций.

2. По предмету правового регулирования, то есть по отраслям применяемых норм, различают акты:

• конституционно-правовые.

• гражданско-правовые.

• административно-правовые.

• уголовно-правовые.

• процессуально-правовые.

3. По форме правоприменительной деятельности выделяют акты:

• регулятивные, связанные с реализацией диспозиции правовых норм.

• правоохранительные, связанные с реализацией правовых санкций за

совершенное правонарушение, а также с применением мер по их

предупреждению.

11. Структура актов правоприменительной деятельности.

Правоприменительный акт обычно включает четыре части – вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную.

Вводная частьсодержит наименование акта (приказ, решение, приговор, постановление, определение, распоряжение и т.д.), место и дату его принятия, наименование властного органа или уполномоченного лица, принявшего решение.

В описательной частиприводятся факты, являющиеся предметом исследования, рассматриваются обстоятельства и способы совершения определенных действий, т.е. когда, где и кем они совершены.

В мотивировочной частиизлагается анализ доказательств, подтверждающих наличие или отсутствие фактических обстоятельств юридического дела, обоснование данной правовая квалификация, официальное разъяснение применяемого нормативно-правового акта и процессуальные нормы, которыми руководствовался уполномоченный субъект.

Резолютивная частьсодержит принятое решение по конкретному юридическому делу (формулируются права и обязанности сторон, мера юридической ответственности).

12. Пути преодоления проблем в правоприменительной деятельности. (это не совсем то)

Пробелом в праве считают полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для решения дел по существу или урегулирования общественных правоотношений на основании законности и справедливости.

Важно соблюдать два условия при выявлении пробела в праве:

1) фактические обстоятельства должны находиться в области правового регулирования;

2) определенная норма права, которая призвана регулировать конкретные фактические обстоятельства, должна отсутствовать.

Различают объективные и субъективные причины пробелов в праве. Их необходимо своевременно устранять и преодолевать. Устранить пробел можно только с помощью правотворческого процесса через принятие новой нормы права. С помощью правоприменительного процесса можно преодолеть пробел. Хотя в этом случае новых норм права уже не создается, а правоприменителю необходимо каждый раз пополнять отсутствующее нормативное предписание через аналогии права, аналогии закона.

Проблема пробелов в праве разрешается посредством аналогий, что представляет собой процесс выведения умозаключения, чтобы, используя знание, полученное в процессе изучения конкретных объектов, перенести его и полученный опыт на вновь возникший объект правовых отношений, который требует разрешения.

Законодатели рассматривают как инструмент устранения пробелов две возможности, способные разрешить и урегулировать ситуацию в рамках закона:

1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Пробелы в праве устраняются, кроме того, при систематизации и рассмотрении правоприменительной практики. Законодательный орган власти, который имеет необходимые полномочия, может принимать нормы права, регулирующие отношения, в которых прежде имел место правовой пробел. Но необходимо заметить, что законодатель не реагирует оперативно на наличие пробелов в праве, поэтому преимущественно и используется аналогия при устранении пробелов.

Таким образом, пробел в праве – это отсутствие в законодательстве юридических норм и институтов, необходимых для решения дела по существу или урегулирования общественного отношения на основании законности и справедливости.

13.Понятие пробела в праве. Пробелом в праве называется отсутствие конкретной правовой нормы. От пробелов в праве следует отличать так называемое квалифицированное молчание законодателя, означающее его сознательное нежелание урегулировать те или иные отношения с помощью права. Появление пробелов связанно, с появлением новых общественных отношений, которые требуют своего урегулирования. Устраняется пробел путём дополнительного правотворчества.

Аналогия закона - это решение дела на основе норм, регулирующих отношения, сходные с рассматриваемыми.

Аналогия права - это решение дела на основе общих принципов законодательства.

Аналогия закона и аналогия права не устраняют пробел, а являются средством его преодоления. Аналогия допускается не во всех отраслях права, может быть использована, только при наличии пробела в праве.

14. Виды пробелов в праве.

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления:первичные(первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов.Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

· пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

· пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

· пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

· полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

· недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

· первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

· последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

· непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

· простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

 

15. Способы преодоления пробелов в праве.

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

· аналогия закона;

· субсидиарное применение права;

· аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

· наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

· отсутствие адекватной юридической нормы;

· существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

16. Полномочия государственных органов по преодолению пробелов в праве.

Развитие общественных отношений и видоизменение их элементов происходят постоянно, поэтому пробелы в праве неизбежны, как минимум, по двум причинам: во-первых, в виду погрешностей, допущенных в момент принятия конкретного нормативно-правового акта, и, во-вторых, в виду перманентного развития общественных отношений, в том числе нуждающихся в регламентации посредством правовых норм. Естественно, что между возникновением потребности в правовом регулировании и осознанием этой потребности, а тем более принятием соответствующих правовых решений лежит значительный отрезок времени, который и является объективной предпосылкой для возникновения пробелов. Это отставание усугубляется в переходный период, когда общественные отношения отличаются повышенной мобильностью, что, в частности, характерно для данного этапа исторического развития Российского государства.

В этих условиях особая роль по обеспечению действенности прав