О долговом требовании, в пользу которого залог устанавливается

Праву залога должно всегда предшествовать обязательное отношение, ибо залог составляет один из способов укрепления и обеспечения долгового требования. Без обязательства и залог существовать не может, следовательно, уничтожение, или погашение обязательства непременно влечет за собою уничтожение права залога. Как поручительство, так равно и залог составляют jus accessorium*(128). В первом случае, лицо принимает на себя обязательство, во втором - для обеспечения требования выдается вещь. Право это находится в полной зависимости от главного обязательства, вместе с которым оно существует и прекращается*(129). Аvеrani*(130) превосходно уподобляет это отношение плющу, говоря: sunt hae obligationes haederae similes, principalem obligationem sequuntur, ipsi tenaciter hasrent; ea fulciuntur, ea subducta confestim intercidunt. Хотя обязательное отношение должно иметь силу и даже быть признано законом, тем не менее не обращается внимания на способ его возникновения, не на причины и обстоятельства, вызвавшие оное и содействовавшие его осуществлению. В источниках прямо говорится: res hypothecae dari posse pro quacunque obligatione*(131). Следовательно, обязательство может возникнуть одновременно с правом залога и подлежать ему вполне, или только отчасти, может быть предметом его иногда известная сумма денег, или другого рода отношение*(132).

а) Является, однако, вопрос, может ли быть установлен залог для отношений, обязывающих лишь естественным образом, obligationes naturales, т. е. таких, которые не пользуются правом иска*(133). В источниках сказано: pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum naturali*(134). He смотря на то, некоторые юристы, как Вебер*(135), Глюк*(136), Зейферт*(137), Гольциус*(138), придерживаются противоположного мнения, ссылаясь для доказательства оного на: 1 2. D. quae res pignori 20, 3. si alius pro muliere, quae intercessit, dederit hypothecam, aut pro filiofamilias, cui contra Senatusconsultum creditum est, an his succurritur, quasritur. Et in eo quidem, qui pro muliere obligavit rem suam, facilius dicetur, succurri ei, sicuti fidejussori hujus mulieris eadem datur exceptio. Sed in eo, qui pro filio-familias rem suam obligavit, eadem dicenda erunt, quae tractantur et in fidejussore ejus.

Известно постановление senatusconsultum Macedonianum, что если деньги были заняты детьми, состоящими под властью отца, то против иска, из займа проистекающего, можно было защищаться посредством exceptio senatusconsulti Macedoniani*(139). Из текста вышеприведенного фрагмента следует, что этой эксцепцией мог пользоваться сын семейства и в том случае, когда заем был обеспечен залогом. Из чего поименованные ученые заключают, что залог не имеет силы потому, что здесь существует obligatio naturalis. Между тем настоящая причина недействительности залога в данном случае состоит в том, что вообще filius-familias не может заключать договора займа с законными его последствиями. Сверх того, из 1 59. рr. D. nd S. C. Treb. 36. 1.*(140) видно, что закладной иск (actio Serviana) применяется и в том случае, когда залог установлен по отношению к obligatio naturalis: Наконец, вполне основательно замечание Гушке, что если поручительство имеет силу относительно естественного долга, то равным образом должно считаться действительным обеспечение оного залогом*(141).

b) Право залога устанавливается также для укрепления будущего обязательства (obligatio futura)*(142). Право это тогда только получит действительное значение, когда будет доказано, что обязательное отношение состоялось в самом деле*(143); последствия же, проистекающие из этого отношения, не обусловливаются временем заключения договора. Если, следовательно, должник, не получив еще капитала, дал расписку и сверх того представил в залог кредитору известную вещь, то право залога существует только с минуты получения денег*(144), ибо до того должник может во всякое время отказаться от обязательства.

e) Можно также устанавливать право залога для укрепления обязательного отношения, имеющего вперед определенный срок возникновения (dies), который во всяком случае должен наступить, и от наступления которого зависит существование и юридическая действительность сделки. До истечения срока, в который обязательственное отношение должно возникнуть окончательно, приобретатель питает только надежду, что право его, немного времени спустя, будет принадлежать ему безусловно. Так как осуществление этой надежды не подлежит сомнению, то можно бы сказать, что уже в то время он приобрел свое право, хотя все-таки не без известных ограничений, т. е. он не может защищаться иском, из этого отношения проистекающим. Согласно общепринятому мнению, закладное право, в этом случае, возникает в минуту совершения договора и имеет преимущество перед другими ипотеками, возникшими после*(145). Кредитор, владея предметом залога pignus, может, лишившись оного до срока, пользоваться интердиктами, иск же залогодержателя, получившего ипотеку, приостанавливается до тех пор, пока не наступит срок уплаты*(146).

d) Можно наконец устанавливать закладное право для обеспечения известного обязательства, возникающего условным образом*(147). Такое право залога, находясь в зависимости от главного обязательства, само делается условным. В случае суспензивного условия, останавливаются и все юридические последствия, имеющиеся в виду при заключении сделки, и это продолжается до тех пор, пока условие не будет исполнено, но затем они имеют даже обратную силу*(148). В минуту осуществления условия, obligatio principalis приобретает силу и становится действительною, вследствие чего право залога получает существенное значение. Обратную силу условия можно здесь допустить в том только смысле, что при наступлении условия нет надобности во вторичном изъявлении воли. В одном только случае последствия залога не имеют обратного действия, если осуществление поставленного условия зависит от воли должника, ибо тогда невозможно допустить, чтобы должник готов был принять на себя обязательство уже в минуту заключения договора*(149). Включение в договор такого условия влечет за собою, по общему правилу, недействительность акта: stipulatio non valet in rei promittendi arbitrium collata conditione*(150). Если залогодатель, до осуществления условия (pendente conditione), заложил ту же вещь другому лицу, то залог, установленный для обеспечения обязательства, хотя только условного, все-таки пользуется преимуществом перед тем, который возник после, но за то pure*(151). При отказах, оставленных с обозначением суспензивного условия, последствия не имеют обратной силы, а отказоприниматель делается собственником, или кредитором, только с минуты осуществления условия*(152). Поэтому следовало бы заключать, что залог, установленный для укрепления условного отказа, может сделаться действительным только по случаю осуществления условия. На деле же бывает иначе, ибо Afrlcanus*(153) говорит прямо:

Sed et heres ob ea legata, quae sub conditione data erant, de pignore rei suae convenisset, et postea eadem ipsa pignora ob pecuniam creditam pignori dedit ac post conditio legatorum exstitit; hic quoque tuendum eum, qui prius pignus datum esset, existimavit.

Вышеуказанное противоречие исчезает, коль скоро станем смотреть на поименованный залог как на гарантию, сходную с cautio или stipulatix) legatornm servandorum*(154).

O предмете залога

Право залога приобретается на все предметы, имеющие ценность и способные к отчуждению*(155).

1. Преимущественно обременяются залогом физические вещи, движимые и недвижимые, такие даже, которые при пользовании ими теряют естественный свой характер*(156).

а) На вопрос: могут ли деньги представлять предмет залога, или нет? ответ будет утвердительный*(157), если залог касается всего имущества, следовательно и денег, входящих в состав оного. В этом случае залог принимает характер ипотеки, ибо на всем имуществе можно получить только ипотеку. Если же кредитор получил только известную сумму денег, то из этого, как полагают одни, возникает pignus irregulare*(158), или, как утверждают другие, depositum irregulare*(159). По нашему мнению, в данном случае действительный залог существует до тех пор, пока можно доказать, что заложенные деньги не были заменены другими*(160), что в особенности возможно тогда, когда они передаются запечатанные. Но коль скоро заложенные деньги будут помещены вместе о другими так, что различие между ними сделается невозможным, то вместе с тем и залог прекращается, так как самый предмет уже не существует*(161).

b) Не подлежит сомнению, что идеальная часть может быть обременена залогом, а право залога, вследствие того, не подлежит никаким видоизменениям, если без позволения кредитора предмет, обремененный поименованной частью, подвергнется действительному разделу*(162). В вышеприведенном случае, залог может быть лишь ипотекой, что вполне подтверждается словами Гая: si quis communis rei partem pro indiviso dedit hypothecae. Pignus требует владения предметом, арифметическая же часть не подлежит физическому обладанию*(163).

c) Залогом можно обременять не только вещи уже существующие, но и такие предметы, которые, хотя еще не существуют, все-таки существованию их положено уже основание (quae nondum sunt, futura tamen sunt)*(164). Два, однако, условия необходимы при этом: 1) залогодатель должен быть в живых, когда приобретает вещь*(165), и 2) залог считается только с момента его приобретения*(166).

d) Ha собственной вещи залог не устанавливается; в источниках римского права это высказано ясно*(167). Как прежде, так и в нынешнее время существует спорный вопрос относительно того, прекращается ли право залога, если залогоприниматель приобретает в собственность заложенную вещь*(168). Большинство юристов не признает в этом случае залога, утверждая, что он может существовать только по отношению к чужой вещи*(169), что, вследствие совпадения права залога с правом собственности, первое решительно прекращается и вследствие того уже не может возникнуть*(170). Но известно, что хотя, с одной стороны, римское право безусловно проводило строгие начала, с другой - оно все-таки соображалось с требованиями высшей справедливости (aequitas), коль скоро безусловное применение какого-нибудь начала вело к нарушению ее. Таким образом, и в вышеприведенном случае, право признает часто дальнейшее существование залога, если этого только требует благо и интерес приобретающего собственность per confusionem. Закон в его пользу sequitatis causa принимает фикцию, что залог его еще существует. Необходимость подобной фикции очевидна, если вещь обременена несколькими залогами. В источниках приводятся следующие случаи:

а) Если кто, приобретая заложенную вещь, удовлетворяет прочих залогодержателей, то этим он получает в собственность данную вещь, не лишаясь на оную права залога*(171).

б) То же самое применяется к случаю, если залогоприниматель, пользующийся преимуществом (potior creditor), покупает у залогодателя заложенную вещь или принимает оную in solutum*(172).

в) Дальнейшее существование залога предполагается и тогда, если один из второстепенных кредиторов приобретает заложенную вещь от лучшего залогопринимателя, так как в данном случае дело состоит не столько в приобретении права собственности, сколько в обеспечении права залога*(173).

г) Залог не прекращается и тогда, если получивший право на оный приобретает заложенную вещь в собственность, не будучи удовлетворен в своем требовании. Об этом случае упоминает несколько раз объясняемая lех 30. _ 1. D. 44. 2.*(174), хотя, скажем мимоходом, она и не представляет особенных затруднений. Вангеров*(175) объясняет это мнение Павла незнанием залогопринимателя о своем праве, однако причина дальнейшего существования залога лежит не в этом обстоятельстве, а в том, что залогодержатель не был удовлетворен. Actio tamen pignoratitia сompetit, verum est enim et pignori datum et satis factnm non esse. Оговорка Павла основана на начале высшей справедливости*(176).

Что в вышеприведенных случаях, залогоприниматель пользуется правом иска, проистекающего из залога, в этом не следует сомневаться, приняв в соображение, что залог не прекращается, несмотря на совпадение с правом собственности*(177).

Из физических предметов не подлежат залогу Res extra commercium, т. е. изъятые из обращения*(178). к которым римское право причисляет: a)Divini juris res sacrae*(179). Однако Юстиниан в lех 21. С. 1. 2: постановляет, что движимые вещи этого рода могут поступать в продажу и быть заложены с целью выкупа рабов; на основании же Nov. 120. с. 10. применяется то же самое к случаю востребования церковных долгов. Кроме res sacrаe не могут быть предметом залога res sanctae и res religiosae*(180). b) Из вещей humani juris не подлежат залогу преимущественно res publiсае, quse in usu publico sunt, вещи, которые, хотя входят в состав государственного или городского имущества, предназначены, однако ж, к всеобщему пользованию. Залог вещей, изъятых из обращения, даже и с условием позднейшего их поступления в обращение, не имеет силы, ибо подобное прибавление противно закону*(181).

2. Кроме физических вещей, залогом можно тоже обременять права, а именно: долговые требования (nomina), эмфитевтическое право, право поверхности (superficies), сервитуты и сам залог*(182).