О законных или тайных ипотеках (hypotheca tacita, pignus legale)

Установление залога в силу закона, независимо от воли собственника, много может содействовать обеспечению общественного кредита*(303). Однако ж римское право не выработало, в этом отношении, точно определенных правил, заботясь лишь об увеличении тайных ипотек и притом не обращая внимания на действительные потребности. Вследствие того, залогоприниматель, при установлении договорной ипотеки на имуществе должника, не мог быть уверен, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое негласное требование, которое в минуту удовлетворения может заявить себя, войти в состязание с его ипотечным правом и даже получить перед ним предпочтение. Трудно было узнать о существующих уже ипотеках, а затем явилась страшная запутанность. Случалось часто, что лица, купившие какую-нибудь вещь, с течением времени, вследствие закладного иска, лишались ее, так как вещь эта была обременена залогом по закону. Впрочем, залогодатель обязан был уведомить залогопринимателя о существующих уже ипотеках, но часто сам он о них не знал. Затруднения эти, понятно, должны были увеличиваться все более и более, если обратить внимание на то, что при установлении залога по закону закладное право распространялось равным образом и на будущее имущество залогодателя. Справедливо, следовательно, выражается Пухта*(304): einegrosse Anzah1 gesetzlicher Hypotheken war ein Ubel. Законная ипотека касалась или всего имущества должника (генеральная, общая), или только известных, в состав его входящих предметов (специальная). Намереваясь говорить сперва о специальных ипотеках, нам следует остановиться на исследовании древнейшей этого рода ипотеки, которая: а) служит домовладельцу обеспечением недоимок наемных денег на движимостях жильца (inveota et illata)*(305). Ипотека эта не возникает в минуту заключения договора, а скорее - со времени помещения этих движимостей в квартире (а tempore illationis)*(306), вследствие чего те только вещи могут подлежать залогу, которые действительно уже внесены и которые предназначены для постоянного пользования ими нанявшего квартиру. Следовательно, если нанявший квартиру, до занятия оной, обременил залогом некоторые вещи, то подобный залог имеет преимущество перед ипотекой отдающего в наем, quia non ex conventione priori obligatur, sed ex eo, quod inducta res est, quod posterius factum est. Если же нанявший квартиру жилец отдал ее в наем другому, в таком случае, внесенные в дом вещи и мебель обеспечивают как домовладельца, так и первого жильца и притом in solidum*(307). Ибо закон, принимая исходной точкой то начало, что нет существенной необходимости, чтобы залогодатель был вместе с тем должником, допускает в данном случае тайную ипотеку собственника (домовладельца) на имуществе вновь нанявшего квартиру, конечно, в размере следуемой с него наемной платы. Коль скоро вновь нанявший уплачивает квартирные деньги хозяину дома, или отдавшему ему в наем квартиру, то вместе с тем он вполне освобождается от права залога. Первоначально эта ипотека применялась только в Риме и в окрестностях его на расстоянии 100 миль, (regiones suburbicaгиае); в царствование Императора Константина, обычай этот был перенесен в Константинополь, но только при Юстиниане получил силу закона*(308).

Кроме того, римское право предоставляет законные ипотеки следующим лицам:

b) Отдавшему в аренду, в обеспечение недоимок с причитающихся годовых платежей на всех получаемых арендатором доходах*(309). В этом случае закладное право возникает в минуту отделения (реrceptione) арендатором плодов, так как после того только залогодатель делается их собственником*(310). Ни в каком, однако, случае право залога, по закону, не может распространяться на предметы, приобретенные впоследствии арендатором, напр. живой инвентарь (invecta et illata)*(311). Приверженцы противного мнения в подкрепление своих соображений (Лаутербах, Мевиус), ссылаются на фрагмент 5. С. 4. 65*(312), в котором высказана та только мысль, что в случае особого договора (voluntate dominorum) залог касается тоже предметов, помещенных после в имении. До сих пор не решен вопрос, имеет ли право на выше указанную ипотеку только отдающий в аренду владелец, или же каждый арендатор, уступающий свои права другому. Хотя в источниках упоминается только dominus, но это название, вероятно, обозначает всякого отдающего в аренду. В случае отдачи арендатором земли в аренду, право залога владельца относится тоже к плодам, получаемым этим вторым арендатором*(313).

с) Ипотека предоставляется дающему деньги в обеспечение требований по возведению или исправлению зданий. Уже Марк Аврелий предоставил занявшему на перестройку дома деньги, т. н. beneficium exigendi, или преимущество перед другими в случае конкурса*(314). Впоследствии, на основании сенатского постановления, кредитор пользовался тайным залогом, о чем ясно говорится у Папиниана*(315): Senatus-consulto quod sub Marco imperatore factum est, pignus insulae creditori datum, qui pecuniam ob restitutionem aedificii exstruendi mutuam dedit, ad eum quoque pertinebit, qui redemtori domino mandante, immos ministravit. Что касается условий и объема этой ипотеки, то в этом отношении мнения ученых очень различны*(316). Объясняя это постановление стеснительным образом как jus singularе, приходим к следующим результатам: а) Выше указанной ипотекой пользуется только тот, кто занял деньги, а не другое что-нибудь, напр. материалы, (qui реcuniam mutuam.......dedit, или numos ministravit). b) Ипотека возникает лишь в то время, когда строение окончено, а не в момент заключения закладного договора*(317), когда здание само по себе еще не существует. В источниках употребляется выражение insula, a insula обозначает оконченный дом. с) Целью займа может быть не только постройка нового здания, вместо уничтоженного, но и одно исправление строения. Впрочем, в фрагменте 1. D. 20. 2. встречается выражение: creditum ob restitutionem aedificii, что обозначает постройку нового дома*(318), так как для обозначения исправления римляне употребляли выражение refectio*(319). Но весьма часто само исправление строения, без коренной его перестройки и сопряженной с нею уборки материалов после разрушения здания, вполне достаточно для его поддержки; поэтому словам законодателя следует дать более обширное значение, ибо о том, кто только занял деньги на исправление здания, можно бы тоже сказать, hujus pecunia salvam fecit totius pignoris causam. d) Ипотека касается не только нового строения, но и самой земли, на сколько сия последняя составляет его принадлежность (accessorium)*(320).

d) Ипотекой пользуются малолетние, в обеспечение их требований на недвижимом имуществе, приобретенном опекуном на их капитал*(321). Если опекун на деньги малолетнего приобрел в собственность известное имущество, в таком случае малолетнему, после прекращения опеки, предоставляется еще utilis rei vindicatio, право отнятия у опекуна этого имущества, как своей собственности, - следовательно, малолетнему предоставляется выбор между ипотекой и отыскиванием собственности*(322).

е) Со времен Юстиниана, ипотека предоставлялась еще отказопринимателям и одаренным на случай смерти (mortiscausa donatio), в обеспечение платежей падающих на имущества, принадлежащие к наследству, т. е. на имущество тех лиц, которые обязаны выдать отказанное или даренное*(323). Некоторые ученые*(324) не принимают ипотеки, которою мог бы пользоваться одаренный mortis causa. Кажется, они забывают, что римские юристы не замечали различия между отказом и дарением на случай смерти, что Юстиниан подтвердил законом этого рода уподобление*(325), и что почти все постановления закона, касающиеся отказов, применяются равным образом к дарениям mortis causa. Ипотека возникает не в момент принятия наследства, и не в день, quo legatum cedit, как полагает Вангеров, а в момент смерти завещателя. Ипотека касается всех тех предметов, которые получены от завещателя лицом, обязанным удовлетворить отказопринимателя. На вещи, отказанные условно (sub conditione), или с обозначением срока (dies), право залога, кажется, не распространялось. Если же завещатель возложил на несколько лиц обязанность выдачи отказа, то каждое из них отвечает за него своею наследственною частью и пропорционально ее величине (obligatio pro rata)*(326).

Общие ипотеки

Во времена Республики, для долговых требований со стороны народной казны (aerarium populi), выработался особый род залога, т. н. praediatura*(327) (jus praediatorium). Кто в качестве арендатора публичных доходов (vectigalia publica) заключал договор с правительством, или же с муниципалитетом, тот должен был, для лучшего обеспечения казны, дать в залог свою землю, имевшую наибольшую ценность. (lосо pignoris praedia sua obligare). Магистрат предписывал прежде всего произвести при помощи понятых оценку ее, составить особый акт об этой сделке и затем предложить договаривающейся стороне для скрепления его подписью (subsignare praedia apud aerarium). Составленный таким образом акт отдавался под сохранение в казну (deferre ad aerariurn). В некоторых случаях, для лучшей гарантии долга казна требовала поручителей. т.н. рrаеdes*(328), и такого рода обеспечение долга называлось саutio praedibus praediisque. При неустойке должника в уплате долга, в назначенный для этого срок, квесторы объявляли главные условия продажи заложенной земли. Если публичная продажа не вела ни к чему, или другими словами, если долг вполне не погашался продажею земли, то назначался новый срок, в который весь долг, вместе с правом залога, продавался in vаcuum*(329), как говорят источники, тому, кто предлагал правительству самые выгодные условия. Новый приобретатель назывался praediator*(330); ему предоставлялось право начать против должника т. н. legis actio per pignoris capionem*(331). Сверх того, praediator мог продать означенные земли. Впрочем, до совершения окончательной продажи, должник все-таки считался собственником земли, и если он, по какому-нибудь титулу, постоянно владел проданною землею в течение двух лет, в таком случае получал обратно землю в собственность, а вновь приобретший лишался своих прав. Такой способ восстановления права собственности назывался usureceptio ex praediatura*(332). В царствование Императора Августа, рядом c народною казною встречаем имущество, принадлежащее исключительно Императору и называемое fiscus. Кто сделался должником императора относительно этого имущества, того судили по началам частного права*(333). Для обеспечения долга представлялись поручители и закладывалось собственное имение. Со временем, народная казна была включена в императорское имущество*(334). С тех пор aerarium и fiscus составляли одно учреждение, а вместо т. н. cautio praediis praedibusque по поводу требований, проистекающих из договоров заключенных с Императором или казною, стали применять возникающий в силу самого закона тайный залог, который простирался на все имущество должника*(335).

1. Приступая к разбору ипотеки, которою пользовался fiscus, следует прежде всего заметить, что ему предоставлялся общий залог по поводу всякого рода претензий*(336), как об этом ясно говорится в фрагменте 46. _ 3. D. 49. 14: Fiscus semper habet jus pignoris, a именно: a) по поводу недоимок как в обыкновенных, так и в чрезвычайных податях*(337). Поименованная ипотека касалась обыкновенно всякого владельца земель, даже по поводу недоимочных податей прежних собственников*(338); она возникала в минуту обложения податью, а не при распределении оной, как утверждает Дернбург*(339). Кроме того, дается законная ипотека казне b) по поводу долгов, возникших вследствие договора*(340). В случае цессии фиску долгового требования*(341) частными лицами, ему предоставляется только privilegium exigendi. Когда же фиск переуступает причитающуюся ему сумму частному лицу, залог переходит на это лицо только в случае последовавшего в этом отношении соглашения*(342). При продаже движимостей должником фиска, последние подлежат залогу, и можно требовать их возвращения. Впрочем, третий владелец мог защищаться против фиска посредством т. н. exceptio excussionis, коль скоро должник имел еще другое имущество, достаточное для покрытия казенного долга*(343). Ипотека возникает в минуту заключения договора. с) Fiscus пользовался тоже залогом имущества тех лиц, которым вверено было управление фискальными имениями. Некоторые юристы*(344), исходя из того положения, что между чиновником и государством договор в настоящем его значении существовать не может, не признают поименованной ипотеки. Римские юристы не разделяли этого мнения, и вот почему мы встречаем в их определениях некоторые указания, подтверждающие наше положение*(345). На практике применялся тоже этого рода залог, имеющий между прочим и теоретическое основание. d) Равным образом Императору и его супруге предоставлялась законная ипотека*(346). е) Единственное исключение из правила fiscus semper habet jus pignoris составляют денежные взыскания вследствие преступления*(347). В этом случае, преимущество перед фиском имеют прежние частные кредиторы*(348).

2. Тайная ипотека служит малолетним и лицам, состоящим под попечительством, обеспечением требований по исполнению опеки или попечительства на имуществе опекунов или попечителей*(349). То же самое следовало бы применять к т. н. protutores и ргоcuratores*(350), т.е. к таким лицам, которые, не будучи опекунами, занимаются опекой (falsus tutor) и отвечают за управление наравне с сими последними. Хотя источники не говорят об этом ничего положительного*(351), все-таки это проистекает из сущности дела, так как обеспечение малолетнего в случае protutelae необходимо. Спорным представляется вопрос: когда именно возникает ипотека? Рудорв*(352) утверждает, что она возникает при совершении первого опекунского действия, с которым соединяется ответственность опекуна, но основательнее, кажется, мнение тех, которые признают возникновение залога в минуту принятия опеки (а tempore tutelae vel curae suscipicndae, a tempore protutelae susceptae)*(353).

Ипотека прекращается только тогда, когда улажены все действия опекунские, когда приведены в порядок все долговые требования, имеющие свое начало в опеке. До сих пор не разрешен вопрос относительно того, переходит ли этого рода ипотека на наследников состоявшего под опекою*(354). Хотя источники не говорят ничего в этом отношении, все-таки нет никакого основания отвечать отрицательно, тем более, что в сомнительных случаях большая часть прав наследственна. Если мать, исполнявшая обязанности опекунши до оставления опеки, не представив счетов, выйдет вторично замуж, то обеспечивающий детей залог распространяется тоже и на имущество отчима, однако ж, он возникает только в минуту бракосочетания, ех die contracti matrimonii*(355).

3. Тайная ипотека предоставляется детям в обеспечение дошедшего к ним от матери, или ее восходящих родных, имущества на движимостях отца, заведовавшего этим имением*(356). Несмотря на вполне точное определение императора Юстиниана, юристы объясняли этого рода залог различным образом; они спорили о том, что было несомненно, упуская из виду сущность дела и мысль самого законодателя. Мы не намерены разбирать здесь различные противоречия, не имеющие решительно никакого практического значения, - обратим только внимание на одно, что дети в таком только случае пользуются ипотекой на имуществе отца, по поводу заведования имением, наследованным ими после матери, если они состоят под его властью. По мнению Вестфаля и Вангерова, только что поименованная ипотека обусловливается вторичным бракосочетанием отца, о чем, однако ж, но упоминается в императорском постановлении. Ипотека возникает в минуту принятия управления имуществом*(357).

Равным образом дети пользуются ипотекой на т.н. lucra nuptialia по причине вторичного бракосочетания отца*(358). В этом случае отец лишался всего, что получил при первом браке, а именно: приданого, дарения на случай смерти, отказов и наследства*(359). Упомянутые lucra nuptialia, ipso jure делались собственностью детей от первого брака, за отцом же сохранялось только право пользоваться и управлять ими. То же самое касается и матери (nmter binuba), так как она, при вторичном вступлении в брак, ipso jure лишается имущества, наследованного после первого мужа, в пользу детей от первого брака, сохраняя за собою только пользование этим имуществом*(360). Ипотека возникает в то время, когда отец или мать приобретают т. н. lucra nuptialia, как это видно из слов императора Льва*(361): ех ео die, quo eaedem res adeam pervenerint.

4. Жена имеет тайную ипотеку на имуществе своего супруга: а) По поводу принадлежащего ей приданого*(362) (dos). По древнеримскому праву, жене относительно приданого, которое поступало в собственность мужа, предоставлялось т. н. privilegium dotis personale exigendi. Co времен Юстиниана, в минуту назначения приданого, жена приобретала ипотеку на всем имуществе мужа, которым могли пользоваться ее наследники, даже отец*(363); b) По поводу имущества, не входящего в состав приданого, т. н. bona parapherna особенно тогда, если муж взыскал отданные в займы капиталы жены*(364). Ипотека возникает в момент взыскания денег; с) По поводу т. н. donationes propter nuptias*(365), к которым относятся дарения, установленные мужем в пользу жены на случай, если бы он сам обеднел, или если бы последовало расторжение брака. Дарение этого рода считалось вознаграждением жены со стороны мужа за принесенное ею приданое.

5. Муж пользуется ипотекой на имуществе обязавшегося дать приданое*(366). Залог существует даже после выдачи приданого для обеспечения всех проистекающих от этого требований*(367).

6. Общая ипотека в случае отказа sub conditione viduitatis касается имущества овдовевшего лица, в пользу которого сделан был отказ с условием не вступать более в брак*(368). Она предоставляется тем лицам, которые, вследствие не исполнения условия, получают отказ. Однако ж легатарию (т. е. муж или жена) предоставляется право до осуществления условия требовать выдачи отказа, лишь бы только он представил cautionem Mucianam*(369) для обеспечения тех, которые после получают право на отказ. Юрист Гай*(370) относительно данного случая упоминает об этой cautio: Is, cui sub conditione non faciendi aliquid relictum est, ei scilicet cavere debet Muciana cautione, ad quem jure civili deficiente conclitione hoc legatum, eave hereditas pertinere potest. В случае неисполнения условия, отказ переходит или к подставным наследникам (субститутам) или к солегатариям, или наконец к лицам, обремененным отказом (оnerаtus)*(371).

7. Наконец, общую ипотеку имеет церковь на имуществе бессрочного арендатора, по поводу заведования им церковными имуществами*(372). Залог этот возникает в момент принятия бессрочной аренды.