Залог требований (nomina) и перезалог (subpignus)

I. В случае установления залога на долговом требовании, возникает ипотека*(686), ибо к нему невозможно применить права владения. Впрочем Бахофен*(687) утверждает, что если будет вручен документ, уясняющий обязательное отношение, в таком случае имеет место pignus; но этот вывод его опровергается тем, что документ служит лишь для доказательства, и нисколько не есть выражением самого юридического отношения. Большинство юристов, именно Пухта и Дернбург, того мнения, что к залогу, установленному на долговом требовании, не могут быть применены ни начала pignoris, ни ипотеки, а только цессии. С таким мнением нельзя согласиться, так как между уступкой и залогом существует замечательная разница. Уступоприниматель является лицом, уполномоченным кредитором для осуществления требования, или в форме уплаты, или вычета, причем он не обязан представлять отчетов по своим делам. Залогоприниматель же получает заложенное требование как чужое, для обеспечения своей претензии. Цессионарий распоряжается требованием как своим собственным*(688), залогоприниматель же как чужим. Указанная разница обнаруживается особенно в некоторых последствиях. а) Так как в силу залога требование не делается собственностью залогодержателя, то он не пользуется процентами от капитала; цессионарий же вправе требовать таковые, ибо он фактически является кредитором. b). Залогоприниматель получает предмет требования pignoris loco*(689), в то время как уступоприниматель, вследствие передачи, делается его собственником*(690). с) Ипотечный кредитор пользуется заложенным требованием на столько лишь, насколько оно обеспечивает его собственную претензию*(691); уступоприниматель же имеет на требовании (nomen) такие права, какими пользовался уступатель (cedens). d). Залогопринимателю не дозволяется переуступить заложенное требование, или заменить его новым посредством обновления (novatio); цессионарий же может все права, предоставляемые первоначальному кредитору, уступить третьему лицу. е) Кредитор может одно и тоже требование несколько раз обременить залогом, причем не будет коллизии прав; переуступить требование во всем объеме можно только одному лицу, так как одновременных прав у двух лиц на одну и туже вещь быт не может (in eandem rem dominium duorum in solidum esse non potest*(692). f). Залогодателю, в случае уплаты долга, ео ipso возвращаются прежние его права*(693); уступатель (cedens) восстановляет свое требование не иначе, как вследствие обратной цессии*(694).

Если никаким образом нельзя видеть переуступки прав в залоге требования, то равным образом не следует разделять мнения тех юристов, которые считают pignus nominis условною уступкой*(695), т. е. что право на требование не возникает непосредственно из залога. По мнению Мюленбруха и других юристов, оно возникает в момент просрочки (mora) co стороны должника (т. е. того лица, которое обременило требование залогом). Логическим этого положения последствием было бы то, что впредь до наступления этого условия залогоприниматель не пользовался бы никакими правами. Подобный результат должен показаться странным, так как, в данном случае, следовало бы допустить существование права залога при отсутствии его предмета. Кроме того, залогодатель имел бы еще ту выгоду, что он не был бы ограничен в своих правах, т. е. он мог бы, до наступления условия, взыскать предмет требования.

По нашему мнению, залогоприниматель получает право на требование в минуту установления залога*(696).

а) Что касается способа установления ипотеки на требования, то она может возникнуть в силу договора, завещания, или же на основании судебного приговора*(697). В обеспечение закладного права введена была так называемая denuntiatio*(698), т. е. залогоприниматель обязан был уведомить должника (debitor oppignoratus), что он получил на требовании залог, вследствие чего уплата приостанавливалась на время до разрешения вопроса залога. Если же должник уплачивал долг своему кредитору (залогодателю), в таком случае залогоприниматель мог подвергнуть должника ответственности*(699). Таким образом denuntiatio укрепляет, так сказать, права залогопринимателя, но она не предоставляет ему новых прав и не образует нового обязательного отношения. Несоблюдение этой формальности влечет за собой известные невыгодные последствия, особенно в то время, когда должник, не будучи уведомлен залогопринимателем, удовлетворяет своего кредитора, вследствие чего уничтожается предмет залога. Не решен только вопрос, обязан ли залогоприниматель, в случае установления ипотеки на всех требованиях кредитора, уведомить всех должников залогодателя*(700). Логически следовало бы нам и здесь принять тоже, что сказано было относительно одного требования; хотя не подлежит сомнению, что залогодатель, в подобном случае, лишается права распоряжаться всем своим имуществом.

b) Права залогопринимателя получают действительное значение и силу в то время, когда претензия его подлежит востребованию, т. е. когда наступил срок платежа. Он может тогда или осуществить свое требование*(701), или же переуступить его третьему лицу посредством продажи. Если предмет требования состоит в известной сумме денег, в таком случае залогоприниматель может сделать вычет своего требования, ему не дозволяется однако, требовать от должника больше. Если же залог установлен на требовании, предмет которого составляет физическая вещь (corporalis), в таком случае весь предмет обеспечивает залогопринимателя (pignoris loco).

1 18. рr. D 13. 7. Si convenit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a Praetore haec conventio, ut et te in exigenda pecunia, et debitorem adversus me, si cum eo experiar, tueatur. Ergo si id nomen pecuniarmm fuerit, exactam pecuniam tecum pensabis; si vero corporis alicujus, id, quod acceperis, erit tibi pignoris loco. 1 13. _ 2. D. 20. 1. . . . Et verum est, quod Pomponius libro septimo ad edictum scribit: si quidem pecuniam debet is, cujus nomen pignori datum est, exacta ea creditorem secum pensaturum; si vero corpus is debuerit, et solverit, pignoris loco futurum apud secundum creditorem.

Впрочем Тротше*(702) и Мюленбрух*(703), основываясь на не весьма удачном объяснении выражения pignoris loco esse, утверждают, что залогопринимателю предоставляется в этом случае только jus retentionis. Приведенное выражение только тогда относится в источниках к праву удержания, если оно соединено со словами: retinere, ac si, quasi*(704), в противном случае, всегда обозначает действительный залог.

Для удовлетворения своего требования, залогоприниматель может продать заложенную претензию. Право это проистекает из сущности залога и находит подтверждение в источниках*(705).

1 7. С. 4. 39. Postquam eo decursum est, ut cautiones quoque debitorum pignori darentur, ordinarium visum est, post nominis venditionem utiles emptori, vel ipsi creditori postulanti dandas actiones. 1 15. _ 10. D. 42. 1. Item quid dicemus? utrum ipsi judices convenient nomen, exigentque id, quod debetur, et in causa judicati convertent, an vero vendent homen, ut pignora corporalia solent? Et necesse est, ut quod iis facilius yideatur ad rem exsequendam, hoc faciant.

c) Kpoме jus distrahendi, залогопринимателю предоставляется jus exigendi*(706), которое можно осуществить посредством actio utilis. Возникает однако вопрос, была ли эта actio utilis - actio hypothecaria или actio in personam*(707). Большинство юристов, за исключением Тротше, считает ее личным иском, так как взыскание требования (obligatio) возможно лишь посредством actio in personam. Залогодатель, переуступая залогопринимателю требование, вместе о тем передает ему и право иска, проистекающее из этого обязательного отношения*(708). Из этого следует, что залогоприниматель тогда только может воспользоваться этим иском, когда наступил срок платежа для главного требования*(709). Но как следует поступить в том случае, если претензия залогодателя подлежит востребованию раньше, чем nomen залогопринимателя? Должник, уведомленный о залоге, может обождать с уплатою; но если он на это не соглашается, то спрашивается, кому он должен уплачивать. По нашему мнению, он обязан вручить залогопринимателю предмет требования, который должен оставаться в руках сего последнего pignoris loco, до наступления срока уплаты. Спорным был вопрос, может ли debitor oppignoratus пользоваться эксцепцией excussionis. Синтенис, Пухта и Дернбург решительно отказывают ему в подобном средстве защиты. Шмид*(710) же, основываясь на 1 4. С. 4. 15.*(711) и Nov. IV. с. 2, утверждает, что главный должник, для устранения иска залогопринимателя, с успехом может воспользоваться приведенной выше эксцепцией. С подобным мнением нельзя согласиться уже потому, что залогоприниматель требует лишь того, что должник обязан уплатить. фрагмент кодекса и Nov. IV, на которые ссылается Шмид, нисколько не относятся к pignus nominis.

II. Что касается установления залога на залоге (subpignus), то на счет этого, мнения юристов весьма различны. Большинство утверждает*(712), что перезалог это - заложение самого закладного права; другие смотрят на subpignus как на залог требования, укрепленного первым закладом*(713); иные, наконец, отстаивают мнение*(714), будто бы предметом второго заложения был предмет первого, т. е. заложенная вещь. Мнение большинства весьма трудно оправдать, так как закладное право не может состоять in bonis залогодателя, почему и нельзя завладеть им. Второй залогоприниматель получивший pignus, непременно пользуется владением, но он владеет не правом, а предметом. Кроме того известно, что закладное право не составляет самостоятельного права, что без требования (obligatio) оно не мыслимо и, вследствие этого, не может быть предметом особого обязательного отношения, имеющего известные юридические последствия. Равным образом нельзя согласиться с мнением тех ученых, которые усматривают в перезалоге pignus nominis. Подобный взгляд проистекает, очевидно, из непонимания т. н. contractus pignoratitius*(715). Свидетельство источников имеет за собою мнение тех только юристов, которые в перезалоге видят заложение предмета первого залога. Так, например, Маркиан*(716) начинает свое определение словами: quum pignori rem pignoratam accipi posse placuerit; Сцевола*(717) говорит: si mihi pignori dederis et ego eandem rem alii pigneravi; Гордиан*(718) гласит: id quod pignori obligatum est, a creditore pignori obstringi posse; Диоклециан*(719) упоминает о possessio pignoris jure obligata. Основываясь на авторитете этих определений, мы вполне разделяем мнение, что заложенная вещь составляет предмет перезалога. Subpignus можно устанавливать как в форме ипотеки, так и pignoris*(720). В первом случае, условия залога определяются в договоре (pactum hypothecae), причем перезалогопринимателю, для защиты его прав, предоставляется actio hypothecaria utilis; во втором, залогоприниматель получает заложенный предмет (res pignorata) во владение, пользуется владельческими интердиктами и вправе причислить к своему владению время владения перезалогодателя (accessio possessionis).

1 14. _ 3. D. 44. 3. Et si mihi pignori dederis, et ego eandem rem alii pignoravi, meus creditor utetur accessione tui temporis tam adversus extraneum, quam adversus te ipsum, quamdiu pecuniam mihi non exsolveris; nam qui me potior est, cum ego te superaturus sim, multo magis adversus te obtinere debet; sed si pecuniam mihi solveris, hoc casu accessione tua non utetur.

Ho если предметом перезалога есть заложенная вещь, то все-таки из этого не следует заключать, что перезалогоприниматель может пользоваться всеми теми правами, которые проистекают из залога, установленного собственником вещи. Поэтому залогоприниматель может обременить залогом вещь в размере принадлежащего ему залога, так как nemo alteri plus juris concedere potest, quam ipse habet, или перезаложить только то, что ему дано в залог. Если закладное право установлено на полном пользовании, то предметом перезалога может быть только узуфрукт, а не proprietas.

1 1. С. 8. 24. Etiam id, quod pignori obligatum est, a creditore pignori obstringi posse, jamdudum placuit, scilicet ut sequenti creditori utilis actio detur, tamdiuque eum is, qui jus repraesentat, tueatur, quamdiu in causa pignoris manet ejus, qui dedit. Sed si vos usurafructum possessionis tantummodo pignori dedistis, isque, qui accepit, alii eam possessionem, cujus usumfructum nexum habebat, sine vestra voluntate pignoravit, creditor ejus id, in quo pignoris vinculum non constitit, distrahens, dominio vos privare nequivit. Quod si non fuit vestro creditori ususfructus, sed ipsa possessio pignorata, et ante exsolutam a domino pecuniam creditor secundus pignus acceptum vendidit, non posse venditionem post soluta pecuniam rescindi, divorum principum placitis continetur*(721).

В случае, если долг не будет уплачен в назначенный срок, право продажи заложенного предмета предоставляется перезалогопринимателю, но применить это право он может тогда только, если долг, обеспеченный первым залогом, подлежит уже востребованию. В минуту удовлетворения первого залогопринимателя, прекращается и залог второго*(722). Quodsi dominus solverit pecuniam, pignus quoque perimitur. Возникает однако вопрос, может ли перезалогоприниматель, лишившись обеспечения своего требования, домогаться, чтобы первый залогоприниматель удовлетворил его из суммы, уплаченной ему залогодателем*(723). Sed potest dubitari numquid creditori, numorum solutorum nomine utilis actio danda sit, an non? Юрист Маркиан, поставив подобный вопрос, совершенно справедливо дает утвердительный ответ, но он не определяет точно иска, который, в этом случае, предоставляется перезалогопринимателю. По нашему мнению, последний может воспользоваться ипотечным иском тогда только, если уплаченные деньги находятся еще в руках перезалогодателя; но так как он может их употребит во всякое время и, таким образом, уничтожить предмет залога, то actio hypothecaria не имела бы никакого практического значения. Маркиан, должно быть, имел в виду иск другого рода, именно личный*(724). В минуту удовлетворения первого залогопринимателя, прекращается и залог (pignus perimitur); вместо него однако является личная претензия перезалогопринимателя ко второму залогодателю. Одним словом иск, который Маркиан предоставляет numorum solutorum nomine перезалогопринимателю, есть actio in factum и касается осуществления его лишь требования (quatenus utraque pecunia debetur).