Глава XI. О внебрачных детях по русскому праву

I. Исторический очерк

_ 35. 1. Право до-петровское

_ 36. 2. Очерк постановлений со времени Петра Великого

_ 35. 1. Право до-Петровское

О положении внебрачных детей по нашему древнему праву мы имеем немного сведений. Относительно Древнего времени мы почти не располагаем строгоюридическими данными. Тем не менее, некоторые заключения могут быть сделаны и относительно этого времени на основании сведений о положении семьи и нравов в ту эпоху.

В языческое время браки заключались у нас посредством увода (умычки) и купли невесты*(73). Такие браки не могли отличаться прочностью и правильностью, и при существовании подобных браков трудно отличать законных детей от незаконных.

Старая Русь практиковала также многоженство (как одновременное, так и наследовательное)*(74) и наложничество*(75).

Все это были условия неблагоприятные для развития понятия о законности и незаконности рождения. И, действительно, исторические примеры нам показывают, что даже в таких правах, как право на княжеский и великокняжеский престол, незаконнорожденность не считали существенным препятствием. Так, Владимир, сын Малуши, Ольгиной ключницы и едва ли законной жены Святослава, был сначала Новгородским князем, а потом Великим князем всей России. Даже в первое время после принятия христианства князья наделяли своих незаконных детей такими же правами, как и законных. Так, Великий князь Святополк-Михаил, по свидетельству летописи, отдал город Владимир своему сыну от наложницы - Ярославу. Так, знаменитый Ярослав Галицкий жил с Настаською, и сыну своему от нее отдал Галицкий престол (Неволин. III. С. 306, 170. Прим. 569).

Конечно, принятие христианства должно было оказать влияние на разграничение прав законных и незаконных детей, так как эти последние происходят от союзов преступных и допускаемых только старой религией. Действительно, следы этого влияния начинают сказываться рано: так, в Несторовской летописи Святополк, рожденный Владимиром от жены брата своего Ярослава, называется сыном от прелюбодеяния и рассматривается как незаконнорожденный (Неволин. С. 306).

Но это лишь отдельные случаи, и церковь не могла ничего там сделать, где нужно было время. Не надо забывать, что христианство было введено далеко не сразу (муромцы, вятичи были крещены не раньше XII в.; семена христианства были занесены в страну Вологодскую и в Вятку тоже не раньше XII в. Зыряне в Великой Перми и другие финские племена, обитавшие по берегам Белого моря, обращены были в христианство в XV в., и только с XVI в. началось обращение карелов и лопарей), да и там, где оно было введено, прививалось медленно, официально крестившиеся нередко возвращались к старой религии, заявляя об этом открыто. Через всю Древнюю Русь идет, можно сказать, непрерывное сетование наших иерархов на то, что русские христиане "богомерзкие дела творят, по древнему обычаю кумирам служат, тризны идолам творят" и вообще живут "по прежним своим изначала обычаям" и в особенности пренебрегают церковным венчанием ("без благословения церковного поимаются", "имеющи невенчалныи жены"), считают венчание обычаем высших классов и излишним для простых людей*(76).

Все это весьма замедлило воздействие церкви на семью и в том числе на проведение в жизнь церковных правил относительно незаконных детей.

К этому нужно прибавить, что и общее состояние нравов было таково, что незаконные связи далеко не всегда встречали протест в обществе. Супружеская верность мужьями сплошь и рядом нарушалась, и это, кажется, им почти не ставилось в укор. Замечательно, что мужья считали себя, по-видимому, вправе распоряжаться целомудрием жены. Вот факт, приведенный в грамоте патриарха Филарета Сибирскому и Тобольскому архиепископу Киприану: многие служилые люди, которых воеводы и приказные люди посылают в Москву и другие города по делам службы, закладывают на сроки жен своих в деньгах у своей же братии у служилых людей и у всяких людей, причем в заклад отдают сами же мужья, и кредиторы, до выкупа жен мужьями, блуд творят беззазорно, а если в срок выкуп сделан не будет, то жены продаются другим, которые пользуются закладом, как и первые кредиторы.

Брачные узы, как выше указано было, далеко не отличались крепостью: в громадных размерах практиковалось подневольное пострижение жен в монастырь, разводились по пустым поводам и без всяких поводов по обоюдному соглашению ("как сошлись по доброй воле, так и расходимся") (см. выше. С. 137, 138).

При наличности таких взглядов, с одной стороны, надо предположить существование немалого числа незаконных рождений, а с другой - слабость влияния незаконнорожденности на юридическое и общественное положение незаконнорожденных и, с третьей стороны, - слабое воздействие церкви на дела о незаконных детях.

Те правила, которых держалась церковь в делах об этих детях, входили в жизнь исподволь, медленно, параллельно с укоренением христианства, отвычкой от старой религии и общим смягчением нравов. Иначе и быть не может: правила наносные и добытые извне, а не выработанные самой жизнью, прививаются не сразу, не в цельном виде, но претворяясь под влиянием среды, а некоторые и совсем не прививаются. Так было, например, с бракоразводными греко-римскими нормами. То есть, полагать надо, это было и с постановлениями о внебрачных детях.

Но какие же это были постановления? Это были прежде всего постановления церковные, а за отсутствием их, светские, - византийские - римского права позднейшей формации. Так надо заключить и a priori из подведомственности дел о незаконных детях, в числе прочих семейных дел, духовным властям и на основании прямых указаний памятников. Факты бесспорны, что делами семейными (и не одними семейными) ведало до Петра Великого духовенство. Духовенство же, естественно, должно было пользоваться, при разборе этих дел, своим, т. е. церковным правом или привычным ему, занесенным в номоканон, церковно-светским римским правом. Русского права по этим вопросам или не существовало, или же оно было проникнуто грубостью языческих нравов.

Но и помимо этого есть прямые свидетельства памятников, что именно дела о незаконных детях ведались духовными властями, что они должны были решать эти дела по правилам церковным и по номоканону. Так, в Уставе Владимира, в числе дел, подведомых духовным властям, указано: "или девка детя повержет", т. е. если мать бросит свое незаконное дитя. В Уставе Ярослава к числу таких дел отнесено: "аже у отца и у матери дщи девкою дитяти добудет" (ст. 4). Так, в грамоте Новгородского князя Всеволода Новгородскому владыке или Софийскому собору (около 1135 г.) князь, касаясь вопроса о наследовании вне брака рожденного после своего отца, "приказал епископу управити, смотря в номоканон". Так, Соборное Уложение велит такие дела решать по правилам св. апостолов и св. отцов*(77).

Что же мы находим по этому поводу в римском праве и в правилах Восточной церкви?

Прежде всего, относительно римского права. Принятие христианства на Руси состоялось в то время, когда уже отвергнуто было юридическое значение за конкубинатом, а следовательно, и исчезли исключительные постановления относительно детей от конкубины. Оставались, таким образом, в силе общие постановления о незаконных детях, согласно которым последние были вполне чужды отцу. Они следовали состоянию матери (vulgo quaesitus matrem sequitur I. 19, 24 D. 1. 5). Мать и отец ее обязаны были содержать их (1. 5. __ 4, 5 D. 25, 3). Они же ей наследовали (_ 3 I. S. C. Orphit. III, 4), а равно и ее родственникам (_ 4. I. De succ. cogn. III, 5).

Постановления Восточной церкви, подтверждая сейчас указанные права внебрачных детей по отношению к матери, позволяют требовать у отца, сообразно со средствами его, содержания и воспитания*(78).

Эти постановления и правила не только не сразу вошли в русскую практику, но, можно думать, подверглись некоторым изменениям и дополнениям со стороны последней. Так, в Русской Правде мы находим следующее постановление: "Если после мужа останутся дети от рабы, то они не получают наследства, но они, как и их мать, делаются свободными" (Карамзин. Сп., ст. 10). Судя по другому древнейшему памятнику (Вопросы Кирика, Саввы и Ильи с ответами Нифонта, епископа Новгородского и других иерархических лиц), это правило было твердо установившимся обычаем и, как дарование свободы, было одобряемо и церковными властями. (См. мое исслед. О разводе. С. 25, прим. 2).

Обыкновенно ссылаются на вышеприведенную статью Русской Правды как на свидетельство бесправия незаконных детей по нашему древнему праву, но едва ли такое заключение основательно. Во-первых, может быть сомнение, считались ли "робьи дети" незаконными. Наложничество, как мы указывали, было весьма распространено, и дети от наложниц достигали даже великокняжеских престолов. Во-вторых, лишение наследства возмещается наделением более серьезным правом: получением свободы*(79). В-третьих, воспрещение призвания к наследованию не есть ли косвенное указание на существовавшее раньше право наследования?

Из выше уже упомянутой нами грамоты новгородского князя Всеволода Новгородскому владыке, или Софийскому собору (около 1135 г.), мы узнаем, что даже дети от прелюбодеяния получали определенную часть наследства из движимости ("прелюбодейная часть в животе"), причем размер этой части находится в зависимости от оставшейся движимости: "из велика живота" давались "урочная часть", а "из мала - работническая часть: конь, да доспех и покруть" (обзаведение)*(80).

Уложение Алексея Михайловича исключает незаконнорожденных только из наследования в отцовских поместьях и вотчинах*(81), оставляя нетронутым вопрос о наследовании в движимости и о наследовании после матери.

Почему забота правительства была направлена исключительно на поместья и вотчины - понятно. Это - собственность и владение, в которых были замешаны интересы государства. Служилый человек нес службу с поместья и вотчины. Служба имела родовой характер. Вне брака рожденный был вне семьи и рода и поэтому он не мог и наследовать в родовом имуществе.

Заслуживает внимания, что Уложение не придает значения древнейшему и справедливейшему институту - узаконению через последующий брак. Если родители незаконных детей и вступали в брак, то таких детей все-таки не велено было "причитать" к законным детям и давать поместий и вотчин*(82). Это объясняется, вероятно, тем, что институт этот не мог к нам перейти из Византии, ибо, как известно, он создан был для детей от конкубины; между тем в то время, как к нам вместе с христианством стало проникать византийское право, конкубинат уже исчез легально. Впрочем, самый запрет такого узаконения и сохранившееся предание о "привенчивании" незаконных детей не служит ли косвенным указанием на то, что некогда это узаконение применялось и у нас, хотя, быть может, и в слабой степени, тем более, что и Восточная церковь после отмены конкубината пришла к мысли что незаконные дети через последующий брак их родителей приобретают права законных детей, если только во время зачатия последних брак между родителями был возможен*(83)?

Сверх этого уложение дает нам весьма немного сведений о положении незаконных детей. Так, оно устанавливает самое понятие о незаконнорожденности. Незаконными детьми признаются "прижитые от наложницы до законной жены" (т. е. до брака) или после брака, а равно и от четвертой жены (Х, 280).

Название незаконнорожденным считалось позорным, и назвавший кого-нибудь таковым неправильно должен был платить за бесчестье*(84).

Еще говорится о наказании матери за убийство своего незаконного дитяти - за что полагалась смертная казнь, "что бы на то смотря иные такого беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялись", тогда как за убийство законных детей родителей заключали на год в тюрьму.

Эта скудость постановлений уложения, конечно, объясняется тем, что то же уложение говорит, что по делам о внебрачных детях надлежит "сыскивати святительским судом, и указ чинить по правилам святых апостолов и святых отец" (ХХ, 80).

_ 36. 2. Очерк постановлений со времени Петра Великого

В направлении законодательства со времени Петра Великого заметны следующие явления. Во-первых, подведомственность дел о незаконных детях переходит из рук церкви в руки светских властей. Это должно было прежде всего отразиться на источниках права. Нормы церковные должны были уступить светскому закону. Мы видели, что это уже отчасти было и прежде. Но, однако же, есть следы, что и в новой Руси, и даже в позднее время при решении дел о внебрачных детях были принимаемы во внимание и церковные правила*(85).

Но главным источником было светское законодательство: Уложение и Воинские Артикулы*(86). Но так как это законодательство было крайне бедно, то от времени до времени появлялись сепаратные указы, на которые, в свою очередь, ссылались власти при возникновении и решении новых дел о незаконных детях*(87).

Скудость законодательства и господствовавшая тогда привычка обращаться к Высочайшей власти способствовали развитию пестроты и случайности в постановлениях о внебрачных детях.

Какие же начала мы можем усмотреть в этих от времени до времени ad hoc появлявшихся узаконениях? Прежде всего, как определялись права незаконных детей? Старое начало, что вне брака рожденный следует состоянию матери, сохранялось, с некоторыми, впрочем, видоизменениями в дальнейшем развитии. Так, относительно незаконнорожденных от женщин свободного состояния, не принадлежавших к особым ведомствам, сенатским указом 1723 г. 9 января о поверке произведенной тогда первой ревизии повелено было: незаконнорожденных подкидышей, которые при проверке окажутся, приписывать к тем посадам, селам и деревням, где кто живет. В 1743 г. правилами о производстве второй ревизии повелено было незаконнорожденных, которые не избрали себе рода жизни, писать по их желанию: в посады и цехи, а прочих, которые годятся к службе, в солдаты или, наконец, за помещиками. По случаю производства третьей ревизии в 1783 г. повелено было незаконнорожденных от женщин свободного состояния причислять по желанию их к казенным заводам, соляным промыслам или к государственным крестьянам. Незаконнорожденные от крепостных женщин записываются за их владельцами. Незаконнорожденные от женщин разных ведомств зачисляются по этому ведомству (военному, почтовому, удельному. Неволин. III. С. 365, 372).

Но это правило о следовании вне брака рожденных состоянию матери не распространялось на шляхетское сословие. Незаконные дети дворянок не делались дворянами, хотя иногда правительство давало и права дворянства внебрачным детям лиц высших классов (См. мое иссл. О разводе. С. 419).

Таким образом, надо признать, что наше право следовало началу материнства (Maternitдt). Правда, что закон умалчивал об обязанности матери давать содержание незаконным детям, но эта обязанность разумелась сама собой: они ее дети (и de facto, и de jure), следовательно, она и должна их кормить.

Равно нет сведений и о наследовании после матери. В прежнем периоде такого запрета не было. Следов его мы не находим и теперь; это делает право заключить, что от наследства после матери внебрачные дети не были исключаемы. Такое заключение оправдывается и тем, что ни в первом, ни во втором издании Свода Законов о таком запрете ничего не говорится, и появляется оно лишь в третьем издании Свода.

Неволин полагает, что в родовом имении матери незаконные дети никогда не имели права наследовать, так как это имущество переходит по наследству только к членам рода, а к роду причисляются только рожденные в законном браке члены его (Неволин. III. С. 372). Но ведь наследование по закону и в благоприобретенном имуществе простирается только на членов рода и, следовательно, с этой точки зрения немыслимо было бы наследование и в благоприобретенном имении материнском, что допустить и Неволин, по-видимому, не склонен.

Если заключать из отдельных указов, разрешающих вопрос о допустимости вне брака рожденных к наследованию в материнском имуществе, то мы имеем случаи и в пользу положительного (1800 г. марта 6. N 19310), и в пользу отрицательного (1800 г. ноября 7. 18637) решения вопроса, хотя, по-видимому, законодатель больше склонялся в сторону наделения вне брака рожденных правами после матери, чем после отца.

Обратимся теперь именно к рассмотрению отношений внебрачных детей к их отцу.

Здесь мы впервые встречаемся с законом, обязывающим отца участвовать в содержании своего незаконного дитяти. Вот этот любопытный закон, помещенный в Воинском уставе: "Если холостой человек пребудет (т. е. будет в связи) с девкою и она от него родит, то оный для содержания матери и младенца по состоянию его (seines Standes) и платы нечто имеет дать (Lihns ein gewisses abgeben) и, сверх того, тюрьмою и церковным покаянием имеет быть наказан, разве что он потом на ней женится и возьмет ее за сущую жену, и в таком случае их не штрафовать" (1716 г. марта 30, Уст. Воинск. Арт. 176).

Закон этот, как и весь Воинский устав, нерусского происхождения. Известно, что устав этот - иноземное компилятивное право, преимущественно шведское, но с примесью датского, голландского, бранденбургского и немецких военных артикулов, причем на некоторых статьях общеуголовного (а не специально военного характера) заметно влияние Уголовного уложения Карла V (1532), господствовавшего в Европе в эпоху Петра, или же саксонского права*(88).

С постановлением, подобным сейчас приведенному Воинскому уставу, относительно обязанности отца обеспечить вне брака рожденного и мать его мы уже встречались в немецком праве. Это правило, основанное на праве каноническом, обязывает виновного в незаконном сожительстве с незамужней обеспечить ее или жениться на ней.

Правило это, таким образом, имеет в виду только неженатого и незамужнюю, и в таком виде оно оказалось и в Воинском уставе, не затрагивая, следовательно, судьбы детей, происшедших от прелюбодеяния. Далее, правило это рассматривает незаконное сожительство как преступление, попадающее под общеуголовную и специально церковную кару. Наконец, правило это не возлагает полностью обязанности содержания на незаконного отца. Оно обязывает его только участвовать в содержании ("и платы нечто имеет дать"), указывая косвенно, что, главным образом, обязанность содержания лежит на матери (постановление, напоминающее постановление саксонского законодательства).

Таким образом, с точки зрения этого закона, привлечение отца к обязанности содержания внебрачных детей выводится из преступления (из деликта) как вознаграждение за причиненный им вред - точка зрения, имевшая и в позднейшее время сторонников и в законодательстве, и в доктрине.

Относительно наследования после отца, по-видимому, оставалось в силе правило Уложения о ненаследовании в вотчинах и поместьях, которое, со слитием поместий и вотчин в один вид недвижимых имуществ, должно было распространиться на все виды недвижимости.

Впрочем, в виде снисхождения, милости незаконные дети допускались к наследованию и в отцовской недвижимости; только наследование в родовой собственности не дозволялось*(89). Судя по умолчанию о движимости, надо полагать, что из права наследования ее внебрачные дети не были исключены, как и в предшествовавшем периоде.

Что касается наследования после родственников отца, то, даже и при особом ходатайстве, вне брака рожденным такие права предоставлены не были*(90).

Исключение из вышеизложенных правил делалось в пользу детей от так называемого путативного брака, т. е. брака, о незаконности которого родителям не было известно. Римское и каноническое право (Западной церкви) приравнивали таких детей к законным*(91).

Весьма вероятно, что духовенство наше, под влиянием римского права, оказывало такое же снисхождение детям от путативных браков. В настоящем периоде это было обыкновенно делом монаршей милости: такие дети или вполне приравниваемы были к законным, или в известной мере*(92).

В 1836 г. постановлено было, как общий закон, что участь незаконных детей лиц, обманом вовлеченных в противозаконный брак, может быть передаваема, по усмотрению обстоятельств дела, монаршему милосердию (1836 г. ноября 18, N 9713).

Неустойчивость законодательства и привычка решать дело, приноравливаясь к обстоятельствам случая, ad hoc, глядя по человеку, сказалась в особенности в вопросе об узаконении незаконных детей через последующий брак родителей.

В первый раз со случаем узаконения через последующий брак их родителей мы встречаемся в деле Елагина. В указе по этому делу сказано: "Снисходя на прошение действительного статского советника Елагина, дозволяется старшему из сыновей его, Афиногену, родившемуся прежде, чем родители его сочетались законным супружеством, именоваться фамилией Елагина и пользоваться как наследственными правами, равными с меньшим его братом, так и дворянским достоинством"*(93).

Впоследствии случаи узаконения через последующий брак повторялись и настолько участились, что в царствование Императора Александра I вопрос этот был предложен на обсуждение Государственного Совета, который высказался так: детей, рожденных прежде супружества, от матери, впоследствии браком соединенной, без всякого сомнения, можно вводить во все права фамилии и наследства, законным детям принадлежащие; эта мера не только справедлива, но и содержит в себе сильнейшее побуждение к заключению законных супружеств и к прикрытию соблазна, происходящего от сожительств, не утвержденных браком*(94).

Мнение это было утверждено Императором Александром I, что видно из того, что Государственный Совет ссылался на указанное мнение впоследствии, при рассмотрении отдельных случаев, как на действующий закон (хотя мнение это в свое время и не было обнародовано).

В первое время после издания этого закона практика снисходительно относилась к узаконению детей, рожденных вне брака: были случаи узаконения детей от прелюбодеяния и детей невесты.

В разъяснение вышеприведенного закона о силе и действии сопричтения в 1803 г. было постановлено, что дети, вводимые во все права по роду и наследству, законным детям принадлежащие, во всех линиях наследственных должны быть приравниваемы к законным детям, а потому ни под каким видом не отчуждать их от прав, какие общими о наследстве узаконениями разным степеням родства присваиваются (П. С. З. 1803 г. октября 11. Именной. N 20980).

Со вступлением на престол Императора Николая I начинается движение законодательства в обратную сторону. 2 января 1829 г. состоялось Высочайшее повеление: Его Императорское Величество, рассмотрев разные мнения, в Государственном Совете последовавшие, по предмету усыновления воспитанников и сопричтения к законным детям рожденных теми же родителями до брака, и уважив, что узаконение незаконнорожденных детей, кроме неудобства, несогласно с духовным (?) и гражданским законами, Высочайше повелеть соизволил: существующие на предмет сей правила отменить и впредь не давать хода прошениям ни об усыновлении воспитанников, ни о сопричтении к законным детям, до брака рожденных (П. С. З. 1829 г. 23 июля. N 3027).

Со вступлением на престол Императора Александра II опять начинается новый поворот в пользу незаконнорожденных. В 1857 г. последовало Высочайшее повеление: войти в обсуждение вопроса о сопричислении незаконных детей к законным через вступление родителей в брак между собой; вместе с тем повелено было составить правила о рассмотрении ходатайств об узаконении.

Правила такие были составлены и утверждены 9 апреля 1858 г. В них, между прочим, выражено, что закон 2 января 1829 г. не отменяется, но из него, по особым, достойным уважения обстоятельствам, могут быть допускаемы изъятия для детей, коих родители, после рождения их, соединились законным браком с соблюдением следующих правил:

1) Просьбы сего рода принимать только от отца тех детей, коих проситель желает узаконить.

2) При рассмотрении сих просьб обращать внимание на заслуги, оказанные или оказываемые просителем или теми его детьми, коих он желает узаконить, и принимать надлежащие меры для точнейшего удостоверения в том, что все они рождены от той, с которой отец их впоследствии вступил в брак, и не в прелюбодейной с нею связи, т. е. не при существовании другого супружества, не расторгнутого ни смертью, ни постановлением суда духовного.

3) По собрании всех означенных в предшествующей статье сведений представлять на Высочайшее усмотрение как эти, установленным порядком, удостоверенные сведения, так и основанное на них заключение.

Узакониваемые этим порядком, рожденные прежде брака дети приобретают через эти права, общими законами предоставленные рожденным в браке.

Хотя правила эти не были обнародованы, но вслед за утверждением их состоялись два Высочайшие повеления, одно 18 июля 1858 г., а другое 6 декабря 1860 г., которыми определен был порядок исполнения указов об узаконении рожденных до брака детей или об усыновлении воспитанников и приемышей. В этих Высочайших повелениях выражено, что подобные указы вносят в Сенат не для опубликования, а лишь для хранения и для объявления о них просителям и ближайшим их начальствам по месту служения или жительства просителей. Оба эти повеления были оглашены помещением в Полн. Собр. Зак. и вошли в текст примечания к ст. 19 Учр. Сен. (т. I, ч. 2) по прод. 1864 г. Существование этого примечания ясно указывает на то, что правительство уже не придает безусловной силы воспрещению приносить ходатайства об узаконении рожденных вне брака детей*(95).

Вопрос об узаконении через последующий брак получил, наконец, разрешение 12 марта 1891 г.

Колебание и неустойчивость постановлений и распоряжений относительно незаконных детей и известная снисходительность, а иногда и нерешительность объясняются общим состоянием нравов в нашем обществе в XVIII в. Нравы эти не стояли на высоких размерах; бывали случаи браков последовательно на пяти женах. Зло было настолько распространено, что иногда духовные власти судили такие браки не по всей строгости церковных правил.

Само собой разумеется, что благодаря частым случаям многобрачия немало оказывалось незаконных детей. Общих постановлений относительно устроения судьбы таких (от многобрачия) детей не было. Иногда они распределялись между родителями: сыновья отдавались отцу, дочери - матери с обязательством отца давать средства на содержание последним; иногда дети отдавались невинному супругу.

Безнравственностью в особенности отличалось так называемое высшее общество, а тон ему давал двор, где в разврате соперничали иноземцы с русскими. Эта легкость нравов считалась явлением как бы нормальным. Державин говорит о господствовавшем в его время модном искусстве между супругами давать друг другу свободу, причем сам рассказывает о своих незаконных связях с таким прямодушием, как будто речь идет о вещах совершенно невинных.

Крайне растлевающее влияние на нравы имело крепостное право. Освободившись от обязательной службы, дворянство засело в деревнях и здесь наполняло свои досуги развратом*(96).

Заслуживает внимания, что иногда само правительство смотрело сквозь пальцы на разврат высших классов, и незаконных детей таких лиц даже причисляли к дворянскому сословию (Исслед. о Разводе. С. 419).

Но иногда причиной уклонений правительства от введения благодетельных мер относительно вне брака рожденных были злоупотребления просителей. Так, по объяснению графа Блудова, правительство воспретило в 1829 г. принятие прошений об узаконении последующим браком детей добрачных, потому что некоторые безнравственные и бессовестные люди, имея детей от нескольких наложниц, большей частью из своих крепостных, женились на одной из них и, утверждая, что все эти дети прижиты с нею, спрашивали и получали дозволение дать им всем права законнорожденных, причем случалось, что весьма вероятно, что женившийся на одной из своих наложниц продолжал связи с другими*(97).

Постепенно возрастающее число незаконных детей заставило русское правительство, по примеру западноевропейского, изыскивать благоустройственные меры по призрению этих детей. Не входя в подробное рассмотрение этих мер, мы обратим на них внимание с юридической стороны, со стороны определения юридического положения незаконных детей, попавших в устроенные правительством для призрения их учреждения.

Такими учреждениями были воспитательные дома.

Первый приют для вне брака рожденных или, как их тогда называли, "зазорных младенцев" был устроен в 1706 г. митрополитом Иовом близ Новгорода в Холмово-Успенском монастыре. Затем указом Петра Великого в 1712 г. предписывается по всем губерниям "учинить шпиталеты для: увечных и престарелых, также прием незазрительный и прокормление младенцам, которые не от законных жен рождены, дабы вящшего греха не делали, сиречь убивства, по примеру Новгородского арзиерея"*(98).

Точно так же указом 1714 г. ноября 4 повелевается "для зазорных младенцев, которых жены и девки рождают беззаконно, при церквах, где пристойно, сделать госпитали"*(99). В следующем году опять повторяется: "Сделать госпитали для сохранения зазорных младенцев, которых жены и девки рождают беззаконно и стыда ради отметывают в разные места, отчего эти младенцы безгодно помирают, а иные от тех же, которые рождают, и умерщвляются"*(100).

Екатерина II, вскоре по вступлении своем на престол, утвердила генеральный план Императорского воспитательного дома в Москве, составленный знаменитым Бецким. Воспитательный дом был наделен разными привилегиями, и в особенности они были предоставлены питомцам его.

Тогда как незаконные дети записывались в податные классы, питомцы воспитательного дома были причислены к свободному состоянию и никаким образом не могли быть закрепощены: питомец, вступая в брак с крепостной, делал и ее свободной; питомица, выходя замуж за крепостного, оставалась свободной вопреки древнему правилу: по рабе холоп, по холопу раба.

Питомцы и их потомство имели право покупать дома, лавки, заводить фабрики и поступать в купечество. Между тем крепостные до царствования Императора Николая I не имели право владеть недвижимыми имуществами.

Дело Императрицы Екатерины II относительно питомцев воспитательного дома продолжала Императрица Мария Федоровна, называвшая их "несчастно рожденными, сиротами при существовании родителей". Она составила для них план учения, из которого видно, что государыня желала дать воспитанникам блестящее образование. Они должны были, между прочим, заниматься музыкой, рисованием, иностранными языками и науками. Затем более способные из них должны были поступать в университеты, а менее способные - в учителя, в фельдшеры; а питомицы - в учительницы и повивальные бабки.

А между тем 20 декабря 1837 г. состоялось мнение Государственного Совета, которым воспрещалось принимать на гражданскую службу из незаконнорожденных и вместе с тем принимать их - в уездные училища, гимназии, коммерческие училища и другие подобные заведения*(101).

Все это еще раз подтверждает, как беспринципно, в общем, и случайно было наше законодательство в своих постановлениях о незаконных детях. Один подкидыш, случайно попавший в воспитательный дом, мог стать сановником, а другой на всю жизнь оставался крепостным.

В совершенно особом, исключительно неблагоприятном положении были дети старообрядцев (раскольников). Хотя правительство меняло свой образ действия, что касается раскольников, и порой снисходительнее, чем прежде, относилось к бракам их, но, тем не менее, оно всегда недружелюбно относилось к их детям, упорно отказываясь признавать их законнорожденность, считая такое отношение орудием преследования раскола и средством обращения раскольников в православие. Таким образом, многомиллионное русское население не рождало других детей, кроме незаконных, и это от связей не случайных, а большей частью прочных и постоянных, как и браки венчанные.

Только с изданием закона 1874 г., допустившего оформление браков раскольников (записных, т. е. числящихся официально в расколе) посредством записи их в установленные для них метрические книги, явилась возможность признания законнорожденности.

В заключение исторического очерка постановлений о незаконнорожденных укажем на те постановления, которые заключаются в Своде законов, составленных для Малороссии в 1743 г. при Елизавете Петровне под заглавием: "Права, по которым судится малороссийский народ" (изданном пок. проф. Кистяковским), которые имели силу действовавших прав в Малороссии в XVII и XVIII вв.

Согласно этому Своду те незаконнорожденные, которых отец известен, пользуются правом на содержание и воспитание из его имущества. После матери, не оставившей законных детей, они наследуют, как эти последние. Они наследуют после материнского деда и бабки при отсутствии у последних внуков от законных детей. Узаконенные через последующий брак получают право наследования в благоприобретенном имуществе их отца.

Постановления эти показывают, что в нашей истории, несомненно, применялись по отношению к незаконным детям постановления более гуманные, чем те, которые действовали у нас до издания закона 3 июня 1902 г., и заключались в Своде зак. гражд. Так как они составляют последнее историческое звено, то мы, прежде чем перейти к действующему законодательству, на них остановимся.

Недостатки сводного законодательства в особенности сказались на постановлениях о незаконных детях. Эта какие-то жалкие фрагменты указов, изданных в разное время, по разным случаям и по разным соображениям. Недостаточность узаконений о внебрачных детях в значительной степени произошла оттого, что дела о них в Древней Руси были подведомы духовной власти, которая не нуждалась в постановлениях светского законодателя, черпая их из правил церковного и светского византийского права.

К несчастью, для вне брака рожденных сведение законов произошло в самое неблагоприятное для них время - в царствование Императора Николая I, крайне строго относившегося к незаконным детям, что видно, между прочим, из воспрещения принимать ходатайства об узаконении их.

Таким образом, последнее законодательство о внебрачных детях, будучи, с одной стороны, случайным, а с другой - неполным, в результате оказалось весьма строгим. Законодатель как бы хотел забыть о существовании незаконных детей и старался не касаться этого щекотливого вопроса.

Благодетельного влияния канонического права мы были лишены в той мере, как западноевропейские законодательства, в особенности германского типа. Действие его обрывается со времени петровской реформы, и мы, отвергнув старое, не придумали ничего цельного нового.

Прежде всего следует рассмотреть, какие дозволял старый закон способы установления незаконного сыновства. Допускал ли он только добровольное или только судебное признание, или оба вместе? Полагать надо - оба. И, во-первых, что касается матери, то Свод не отрицал юридической связи матери с вне брака рожденными: он прямо называл их ее "детьми" (незаконнорожденные дети казачьих вдов, жен и девок - ст. 140), а следовательно, он допускал возможность как добровольного признания ею своими незаконных детей ее, так и принудительного судебного признания, другими словами - розыск матери; иначе говоря, наш Свод придерживался начала так называемого материнства (Maternitдt).

Как состояло дело с отцом? Закон допускал розыск отца путем уголовным (ст. 994 Улож. наказ.), а раз допущена была возможность признания принудительного, то тем более надо допустить возможность и признания добровольного; по правилу - если дозволено большее, то дозволено тем самым и меньшее (ст. 136 Зак. гражд. non obstat). Разумеется, и добровольно признанным не давалось больше, чем разыскивавшим отца.

По этому поводу следует заметить (о чем уже говорилось и раньше), что этот способ разыскивания незаконного отца посредством уголовного расследования и обвинения в преступлении не только принципиально неправилен (выведение родственной обязанности из преступления) и морально оскорбителен - сын добивается сыновних прав, сажая отца на скамью подсудимых, - но и практически неудобен: возбуждение или невозбуждение иска зависит от желания или нежелания матери; но так как начатие дела матерью есть вместе с тем и самообвинение в не<