Правовая природа концессии

В настоящее время в большинстве стран мира развитие экономики характеризуется поиском новых форм и методов государственного управления и регулирования, значительными структурными сдвигами в направлении либерализации хозяйства, децентрализации и приватизации [125]. Происходящие изменения означают ослабление прямого и усиление косвенного государственного регулирования, укрепление места и значения частных инвесторов, установление партнерских отношений государства и бизнеса. Опыт многих стран мира с различными политическими и экономическими системами, уровнем развития рыночных отношений свидетельствует о том, что одним из наиболее эффективных путей обеспечения количественных и качественных характеристик объектов государственной собственности является привлечение к финансированию и управлению этими объектами частного капитала, однако не путем их приватизации, а на концессионной основе.

Еще римские юристы констатировали, что выделение предметов, которые не могут быть объектами частного обладания, происходит либо вследствие фактических особенностей данного предмета (natura), либо вследствие определенных постановлений публичного права (jus gentium, mores civitatis). Публичное право страны может изъять определенные предметы из гражданского оборота и подчинить судьбу таких предметов действию особых норм [126, с. 42].

Очевидно, что производимое публичной властью изъятие некоторых предметов внешнего мира из категорий предметов, которые могут быть объектами частного права, осуществляется с определенной целью: заставить эти предметы служить интересам государства, а не отдельной личности. Но с другой стороны, эти общественные интересы вынуждают действовать и в обратном направлении: изъятый по общему правилу из частного обладания предмет передается на известных условиях в обладание частного лица и происходит своего рода изъятие из изъятия. Имеет место как бы двойной процесс: сначала определенные предметы изымаются из частного обладания, объявляются rex publicae, rex extra commercium, а затем на известных условиях вновь возвращаются в частное обладание. Подобное возвращение в частное обладание может быть произведено только актом публичной власти.

Концессиями в разных странах именуют широкий спектр договорных форм: с одной стороны, это договоры традиционной публично-правовой природы, с другой — обычные гражданско-правовые или близкие к ним договоры. Посередине располагаются договорные формы, соединяющие в себе признаки вышеназванных договоров.

Но и этим не исчерпывается понятие концессии. Концессией долгое время именовались различные виды деятельности, осуществление которых становилось возможным только с санкции государства, выражавшейся в недоговорном, одностороннем порядке. Односторонние концессии исторически предшествовали современным, договорным. В России в XIX веке Высочайшим соизволением Государя Императора учреждались концессии по осуществлению особо крупных промышленных, горных или транспортных проектов (концессия на строительство железной дороги Петербург — Рига). Кроме того, односторонние — разрешительные концессии практиковались в свое время и за рубежом.

При односторонней концессии отношения концессионного органа и концессионера носят иерархический, субординационный характер. В случае договорной концессии отношения сторон имеют договорный, относительно равноправный характер, несмотря на то что основанием возникновения концессионных правоотношений является властный, публично-правовой акт концессионного органа.

В различных странах в одни и те же термины вкладывается подчас совершенно разный смысл. Так, например, в США и Канаде договоры в области недропользования, которые по сути своей являются концессионными, носят название договоров аренды (mineral lease, mining lease). В то же время некоторые авторы относят к концессиям лицензии (licenses) на нефтедобычу, выдаваемые в Великобритании [126, с. 44].

Безмерная расширительная трактовка понятия «концессия», неопределенный круг концессионных объектов, разнообразие форм договоров и соглашений, заключаемых на концессионной основе, не способствуют созданию стройной теории концессий в системе национального законодательства, наоборот, создают условия для дезориентации, смешивания таких понятий, как «концессия», «концессионный договор» (ст. 50 ИК Республики Беларусь), «договор коммерческой концессии (франчайзинг)» и «договор аренды», что, в свою очередь, приводит к размыванию границ сферы действия концессий.

Одним из принципиальных теоретических вопросов является разграничение вышеназванных понятий. Многие авторы, исследующие теорию концессий, не разграничивают эти понятия, и в разных работах можно встретить их как синонимы. По мнению О. А. Темницкой, следует рассматривать концессионный договор в контексте понятия «концессия» лишь как составляющую часть, поскольку договор — это всего лишь юридический документ, содержащий существенные условия, обязательные для выполнения сторонами после его подписания [125].

Необходимо уточнить, что концессионные отношения — это отношения между государством (концессионным органом) и частным лицом (концессионером). Только наличие органа публичной власти способно придать договорным отношениям концессионную природу. В настоящее время нередко практикуется способ предоставления природопользовательских прав не непосредственно государством, а уполномоченной им специализированной государственной организацией (нефтяной, горнорудной компанией, корпорацией и т.п.). Подобная практика свойственна, прежде всего, лицензионной системе природопользования, когда такая государственная организация, как юридическое лицо, от своего имени заключает лицензионное соглашение с пользователем, а иногда и сама выдает ему лицензию.

Еще в XIX веке французский юрист Ш. Делалло обосновал теорию о договорной природе концессии. Он говорил, в частности, что концессия — это договор, по которому компания или частное лицо принимают обязательства по отношению к государству, а гражданское действие концессии облекается в форму договора.

Экономическое содержание категории «концессия» составляют отношения между государством и частным капиталом по поводу управления государственной собственностью на основе частной инициативы в рамках договорных отношений.

В настоящее время толкование понятия «концессия» именно как системы отношений получает все большее распространение в экономической науке. Этой позиции придерживаются такие исследователи, как В. Г. Варнавский, В. С. Букатин, Е. Б. Королева [125].

О. А. Темницкая также является сторонником определения концессии именно как системы отношений и определяет форму взаимодействия отношений государства и частного сектора с этой позиции в виде так называемой классической концессии, которая подразумевает, обязательное наличие публичного (властного) акта концессионного органа (государства или его уполномоченного органа) о предоставлении концессионеру (иностранному, национальному инвестору) прав, относящихся к прерогативам концессионного органа [126, с. 46]. Именно этот публичный акт служит основанием возникновения концессионных правоотношений. Наличие подобного властного акта о предоставлении (передаче) прав, принадлежащих исключительно государству, — один из фундаментальных признаков концессии.

Специфика концессии заключается в том, что на нее не распространяется гражданско-правовой порядок регулирования предпринимательской деятельности, она как бы изымается из такого порядка.

Темницкая О. А. предлагает следующее определение к о н ц е с с и и: система отношений, при которой государство либо уполномоченный им орган (концессионный орган) передает иностранному, национальному инвестору (концессионеру) во временное владение и пользование объект государственной собственности либо право на осуществление вида деятельности, являющегося государственной монополией, на платной основе [126, с. 46].

В более конкретном и практическом смысле концессия представляет собой передачу концессионеру объекта государственной собственности для строительства, модернизации, реконструкции, эксплуатации, управления, обслуживания и т.д., а также право на осуществление вида деятельности на определенных, закрепленных в договоре условиях и соответственно на основании законодательства о концессиях.

По мнению О. А. Темницкой, концессию необходимо рассматривать и определять именно как систему отношений еще и потому, что концессия преследует цель вовлечь в хозяйственный оборот государственное имущество либо монопольный вид деятельности с последующим целевым использованием для получения прибыли и тем самым удовлетворяет потребности общества [126, с. 46]. Интеграция общества в этой системе отношений принципиально важна в силу специфики объектов концессии. Общество является тем институтом, в чьих интересах действует государство.

Еще одной составляющей концессионной системы отношений являются особые отношения между концессионным органом и концессионером, а также обществом (в лице потребителей). Концессионный орган осуществляет надзор за деятельностью концессионера, который может быть наделен некоторыми властными полномочиями и правами от государства, что также подчеркивает его особые связи как с концессионным органом, так и с обществом. Характер данных отношений в течение действия концессии может меняться в зависимости от деятельности сторон. Это еще раз доказывает, что отношения, в которые вступают концессионер и концессионный орган, имеют множество измерений, действуют постоянно и могут принимать самый различный оборот в продолжении концессии. Экономический эффект для общества от концессионной системы отношений состоит в том, что оно получает более качественные товары, более высокий уровень обслуживания.

Концессионная форма привлечения иностранных инвестиций активно используется во многих странах мира [126, с. 46]. В основном она применяется для инфраструктурных проектов, поскольку именно строительство объектов инфраструктуры является для государства наиболее рациональной сферой применения концессий. В Республике Беларусь имеется огромный потенциал для развертывания инвестиционно-строительной деятельности на основе концессий. Их объектами могут стать автодорожное хозяйство, железные дороги, порты, аэропорты, магистральные трубопроводы, электроэнергетика, коммунальное хозяйство.

Практически все концессии в развивающихся странах, как и большинство крупных концессий в развитых странах, являются международными, поскольку в них доминирует иностранный капитал. В основном это инвестиции крупнейших транснациональных компаний, банков, международных организаций. Значительную часть концессий финансирует или курирует Мировой банк. Он осуществляет масштабные исследования всей проблемы концессии в развивающихся странах, проводит консультации по привлечению инвестиций в форме концессий, помогает с заключением контрактов.