Особенности судебной практики

Судебная практика выполняла те же функции, что и романо-германской правовой семьи (правоприменение, официальное толкование). Назначение судебной системы социалистической правовой семьи характеризовалась карательно-репрессивной политикой. Наряду с традиционными судебными органами была создана достаточно развернутая система чрезвычайных органов (тройки, двойки, особые совещания). В деятельности этих органов присутствовали произвол, нарушения законности. В рамках социалистической правовой семьи надо учитывать широкое участие представителей общественности в виде товарищеских судов, судов чести. Алексеев это оценивает как знак демократии. Р. Давид отрицательно это оценивает.

Мусульманская правовая семья (15.11.2011).

Разработанность особенностей мусульманской правовой семьи находится на том же уровне, что и романо-германской. Трудность состоит в восприятии источников мусульманского права.

Изучение правовых систем востока началось в сравнительном правоведении только в 30е годы 20 века. До этого объектом исследования были только европейские национально-правовые системы (европейский снобизм). Всё, что возникло на западе наиболее позитивно и значимо для развития общества. «Восток дело тонкое»J. В первые годы анализа восточных правовых систем привли к выделению национально-правовых систем мусульманских стран.

1. 30е-50е годы. Мусульманские системы – компонент религиозных систем. Давалась характеристика как влияет религия на содержание, принципы права. Тут же характеризовалась мусульманская правовая семья как религиозная. Такой позиции придерживает К. Осакве.

2. 60е годы. Выводы о том, что эта правовая семья компонент заидеологизированных правовых систем. Только в отличие от советской здесь мы видим непосредственное влияние религиозной идеологии.

3. Середина 60х годов 20 века в работах Р. Давида было доказано, что мусульманская правовая семья не только самая древняя, а самая уникальная. Особенности предопределены не только религией, но эти особенности могут быть использованы в других правовых семья. Р. Давид сумел доказать необходимость её характеристике как основной правовой семьи. Распространенность (1,5 млрд населения живут по правилам ислама). Включение мусульманской правовой семьи в число основных связано с уникальными особенностями, которые под влиянием религии оказались наиболее эффективно действующими.

Р. Давид выделяя мусульманскую правовую семью выделили 3 группы стран, в которых работает мусульманское право:

1) Страны ближнего и среднего востока, где ислам признан официальной государственной религией и в качестве основного источника права (Иран, Афганистан, ОАЭ и др.);

2) Страны, в которых ислам не признан в качестве официальной государственной религии и используется только для регулирования отдельных сторон общественных отношений (семейно-брачных, наследственных, имущественных). Например, Турция, Египет, Алжир, те страны, в которых во второй половине 19 века и в 20 активно вошла в жизнь общества светская правовая система. Тут появляются конституции, кодексы и т.д. В актах приоритет отдаётся мусульманской правовой системе.

3) Ислам не признается официальной религией, но большой процент мусульман в этих странах дает судить, что мусульманское право работает в этих странах. Р. Давид: «В отличие от иных правовых семей мусульманское право действует не по географическому принципу, а по человеческому фактору (где бы ни был мусульманин, он прежде всего живет по правилам Корана)».

Сегодня отношение к мусульманскому миру и праву двоякое. С одной стороны журналисты и политики говорят о той угрозе, которая исходит от «исламизации». ……

Особенности генезиса.

Если генезис европейских правовых систем оценивается на основе конкретных исторических факторов, научных исследований, то особенности генезиса мусульманской правовой семьи основываются на легендах. Мусульманское право возникло в начале 7 века н.э. одновременно с рождением новой мировой религии – ислама. Главную роль в появлении мусульманского права сыграл человек по имени Мухаммед. Он был купцом, племенным, межплеменным вождем, положил начало новой мировой религии, государственности.

В 610 году Мухаммед осуществляя свою профессиональную деятельность, стал выступать с публичными проповеди, объявив себя пророком Аллаха. Он заявлял, что именно Аллах открыл ему ценности мировой религии. Он призывал к покорности требованиям, которые были открыты ему Аллахом. Эти выступления были постоянными. Начиная с 610 года идет процесс становления новой мировой религии. Далеко не везде население не сразу воспринимало положения, с которыми Мухаммед выступал перед народом.

Ислам включает в себя 3 компонента:

· Чисто религиозное учение (теология). Она построена на 5 ценностях:

o Религия;

o Жизнь;

o Разум;

o Собственность;

o Продолжение рода.

· Исламская этика. Нравственные принципы и нормы, на которых держится жизнь мусульман и которые нашли своё отражение в религиозных источниках. Отношения милосердия, благотворительности, оказание помощи слабым и т.д.;

· Шариат (путь следования). Содержание составляют обязанности. Специалисты называют эту часть мусульманским правом. Здесь содержится перечень тех обязанностей, которые должен соблюдать мусульманин. Ни в одной стране нет такого, чтобы 3 вида обязанностей (религиозные, нравственные, юридические) составляли одно целое. Очень трудно различить где заканчивается религиозная обязанность и начинается нравственная. Например, «мусульманин должен противостоять злу» (религиозная, нравственная и юридическая обязанность).

После смерти Мухаммеда в 640 году его сторонники провели работу по записи и систематизации публичных выступлений, в которых содержались обращения Аллаха к мусульманскому миру. В 648 году эта работа была закончена и появился Коран. Это руководство для правоверных, предостережение для неверных. Оценки природы Корана расходятся. Одни авторы утверждают, что Коран является исключительно богословским трудом. И как религиозный источник составляет основу мусульманского права. Коран состоит из 6 тысяч положений (суры). Только в 500 сурах содержится что-то напоминающее правило поведения. Здесь нет точности, нет конкретности. Коран не регулирует очень многих сторон жизни общества. Он обращен к семейно-брачным отношения, религиозным отношениям и т.д.

Появляется второй источник права в 750 году – Сунна. Это сборник преданий об образе жизни, о поступках Мухаммеда. Здесь описывается факт из жизни Мухаммеда и делается вывод: так должен поступать мусульманин. Сунна стала более развернутым источником мусульманского права (6 сборников и в каждом около 6000 положений).

Последующий период развития мусульманского права связан преимущественно с толкованием Корана и Сунны для того, чтобы на основе толкования возникли особые источники мусульманского права.

Эта семья сложилась не только под влиянием и на основе религии, но и сложилась как составная часть религии, что отразилось на её содержании.

В восточном мире нет отдельной юридической науки. Наука о праве – это структурная часть богословия. Перед правоведами стояли две главные задачи:

§ Изучить истоки появления в шариате тех или иных правил. Какие обязанности являются религиозно-нравственными, а какие юридическими;

§ Толкование тех принципов, общих положений, которые содержатся как в Коране так и в Сунне. Если в европейском мире толкование, которое дает наука всегда относится к разряду неофициального. То толкование, которые исходят от докторов права мусульман носят обязательный характер.

Нет четких юридических дефиниций права. Есть религиозное понимание. Право – это свет (источник света), который зажигают Аллах и его пророки и который призван вести мусульман к светлому будущему. Отсюда утверждение, что право не есть воля человека, не есть отражение реальной действительности. Это вечные истины. В них никто не может внести никаких поправок, дополнений и изменений.

Юридических норм по европейскому пониманию в мусульманском праве нет. Вместо норм мы видим заповеди, поучения, изречения. Нет четкости и конкретности, формальной определенности. Здесь, указывая на ту или иную обязанность, не указываются последствия их несоблюдения. Норма права - это лишь принцип поведения, адресованный обществу и основанный на вере.

Субъективное право:

Первый подход: мусульманское право, основанное на обязанностях, не знает самой категории субъективного права. Ни источники права ни научная доктрина не содержат такого понятия. Так утверждают большинство исследователей.

Второй подход. Р. Давид: нет упоминания в источниках, научной доктрине, но есть в реальной действительности, ведь субъективное право выступает как обратная сторона обязанности – требование выполнение обязанности соединенное с возможностью требовать меры защиты (самозащита, государственное принуждение). В этом отношении субъективное право являются работающей категорией. Так если родители не исполняют родительских обязанностей, то дети имеют право исполнения этой обязанности и могут обратиться в суд. Для богословия эти юридические категории не имеют практического значения.

Источники права.

Большинство ученых считают, что нельзя считать Коран юридическим источником, так как там нет точных правил. Считают его богословской основой, с которым связано содержание главных ценностей. В Коране самое частое слово вслед за словом Аллах – справедливость.

Другие ученые считают, что Коран это главный юридический источник, главный источник права. Но не надо к нему предъявлять требование о конкретности норм. Поэтому надо просто своеобразно понимать положения Корана и Сунны.

Уже в 11 и последующих веках появляются еще два источника – Иджма (единое, коллективное мнение наиболее известных, авторитетных докторов права). При решении спорных ситуаций прибегают к содержанию Иджмы. Но поскольку мусульманский мир разнолик, то в каждом регионе существует своя Иджма. Много разных мусульманских школ, мусульманских толков. Кияс (суждение по аналогии). Автором этого суждения может быть судья, представитель научной доктрины. Возможность перенести вечные, неизменные, универсальные положения Корана и Сунны на новые общественные отношения. Эти два источника права подчеркивают роль научной доктрины. Отсюда следует мнение, что источники права это главным образом дело представителей науки. Государство не является творцом права. Государственные органы и глава государства не имеют реальной возможности создавать новые правила поведения, принимать нормативно-правовые акты. Единственное, что они могут делать – издавать указания исполнительно-распорядительного характера о том каким образом можно решить массовые противоречия и конфликты, требующие вмешательства государственных органов. Ни обычай, ни прецеденты в мусульманском мире не работают.

Во второй половине 18 века начался процесс европеизации права. Тогда начинает зарождаться светская правовая система. Начинают создаваться Конституции, иные законодательные акты, которые работают параллельно с религиозными источниками. Это соперничество всегда заканчивается в пользу мусульманского права.

Структура права.

Мусульманское право не знает ни деление права на частное и публичное, ни отраслевого деления. Речь идет именно о мусульманском праве. Потому что мусульманское право изначально складывалось как право частное. Основные положения мусульманского права направлены на регулирование семейных отношений, наследственные отношения и т.д. В Коране есть только 2 суры, имеющие публичный характер (уплачивать налоги, принципы взаимоотношения религиозных структур и государства).

Особая правовая структура носит название деликтное право. Шариат не знает разделения поступков людей на преступления и проступки. Есть деликт. Все поступки люде шариат делит на 5 основных типов поведения:

v Обязательные поступки. За нарушение этих обязанностей уже следует работа суда (судейское усмотрение);

v Запрещаемые.

v Порицаемые. Они не влекут каких-то мер государственной защиты, они только порицаются как не соответствующие требованиям той или иной ценности;

v Рекомендуемые.

v Безразличные. Никак не оцениваются положениями шариата.

Для того, чтобы в реальной жизни отнести поведение человека к какой-либо категории, используются обычаи.

Только за 7 деликтов в мусульманском праве предусмотрены конкретные санкции:

1. Убийство;

2. Вооруженное ограбление;

3. Бунт;

4. Воровство;

5. Употребление спиртных напитков;

6. Прелюбодеяние;

7. Ложное обвинение в прелюбодеянии.

Во всех остальных случаях действует судейское усмотрение. При оценке того или иного деяния, всегда параллельно участвует два человека – муфтий (представитель богословия – оценивает субъективную сторону – мотивы), судья (катий – оценивает этот же поступок с точки зрения внешних проявлений – объективной стороны). Когда вывод муфтия и судья совпадает, тут судья принимает решение по собственному усмотрению, в зависимости от вреда и вредных последствий.

Кроме деликтного права есть еще одна правовая структура – право личного статуса. Почти во всех мусульманских странах действует кодекс личного статуса. Личный статус расшифровывается через обязанности.

Роль судьи в мусульманском мире.

В конце 10 века была разработана богословами книга о судьях. Судейская должность – это дело божье. Судьи это самые близкие к Аллаху люди. С другой стороны из 3х судей только один попадет в рай, а двое в ад. Знание истины подлежит только Аллаху, судья же устанавливая истину проявляет тщеславие и высокомерие.

Задача перед судебной практикой и судьями:

· Отслеживать как в реальной жизни работают положения Корана и Сунны, наиболее массовые и типичные отклонения от принципов;