История развития правового прецедента как источника права

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен.

В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты (письменное или устное распоряжение, властное заявление)) или решения преторов (государственная должность в Древнем Риме) и магистрата (сословный орган управления в Древнем Риме) по конкретным вопросам.

Первоначально правовой прецедент имел обязательную силу только для магистрата при рассмотрении аналогичных дел. Данные прецеденты действовали только в течении срока (как правило один год) пребывания у власти магистрата. Однако постепенно прецеденты приобретали устойчивый характер, так как эдикты одних магистратов повторялись в эдиктах вновь избранных. Такую устойчивость прецеденты приобретали с развитием господствующего класса рабовладельцев и защитой их интересов. Решения и правила сформированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием «преторского права».

Правовой прецедент как источник права широко использовался и в Средние века, и во все последующие столетия. В настоящее время это один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран.

В дореволюционной России отношение к правовому прецеденту было неоднозначно. Одни теоретики и практики признавали прецедент в качестве формы права, как некую дополнительную, вспомогательную по отношению к закону форму. Другие же авторы полностью отрицали правовой прецедент как самостоятельный источник права.

В послереволюционный период (с 1917 г) российская юридическая наука продолжала отрицать прецедент в качестве самостоятельного источника права.

В послевоенные период (с 1945 г) появляются попытки рассмотрения правового прецедента, в качестве источника права, в некоторых отраслях советского права. Однако они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.

Таким образом, существование правового прецедента в советском праве полностью отвергли. В основу официальной концепции (точка зрения) советского права был заложен тезис (кратко сформированные основные мысли), согласно которого советское право не может рассматривать прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:

а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;

б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;

в) с подрывом или же по меньшей мере с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, как отмечалось во многих источниках советского периода «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности»[1]. Социалистические судебные органы «осуществляют правосудие как одно из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел»[2]. Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период советского права. В действительности, как утверждают некоторые исследователи «все обстояло проще». «Судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами»[3].

Такое прикрытие правового прецедента как источника права проявлялось:

1) Пленум Верховного Суда СССР и верховных судов республик в пределах своей компетенции имели право давать разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства. Данные разъяснения становились обязательными для всех нижестоящих судов;

2) опубликованные «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов республик, а также президиумов последних»[4] позволяли «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами»[5].

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснения Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела»[6], «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии загона и аналогии права»[7].

Данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется поддержкой большинства исследователей. Правовой прецедент не рассматривается в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти»[8]. Причины непризнания правового прецедента как источника права в советский период серьезны и лежат гораздо глубже. Их следует искать прежде всего в судебной практике советского права.

В советский период отношение к правовому прецеденту как источнику российского права значительно изменилось. Хотя, прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права, он зачастую используется при разрешении некоторых дел.

Данное отношение к правовому прецеденту обуславливается:

1) резким расширением сферы применения судебной практики России с начала 90-х, со времени создания Конституционного Суда;

2) в значительной мере, как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователе, ученых-юристов и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Аналогичное отношение к правовому прецеденту как источнику права наблюдалось в странах Восточной Европы, называющих себя социалистическими.

Таким образом, можно сказать, что правовой прецедент все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе»[9].

В правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется неизменным уважением. Использование правового прецедента обеспечивается государственным принуждением. Английский юрист Р. Кросс пишет: «Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию...»[10].