Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, 1985 года далее (Сеульская конвенция). Данная конвенция на многосторонней универсальной основе развивает концепцию предоставления иностранным инвесторам в развивающихся странах финансовых гарантий от некоммерческих рисков. На момент ее заключения почти все развитые страны создали соответствующие национальные агентства, государственные структуры по предоставлению своим гражданам гарантий от некоммерческих рисков в связи с инвестициями в развивающиеся страны. Было создано также международное агентство Межарабская корпорация по гарантиям инвестиций. Многосторонне агентство по гарантиям инвестициям (далее МАГИ), созданное в соответствии с Сеульской конвенцией должно дополнить их деятельность. Помимо гарантирования инвестиций в странах-членах от некоммерческих рисков МАГИ призвано проводить также дополнительную деятельность по оказанию содействия потокам инвестиций (пункт (b) статьи 2). Таким образом, МАГИ выполняет обычные для международной межправительственной организации функции.

Сумма подписного капитала определяет гарантийный потенциал МАГИ (ст. 22 Сеульской конвенции). По конвенции предусматривается уставной капитал в один миллиард специальных прав заимствования (далее СПЗ), делящийся на 100 000 акций с номинальной стоимостью в 10 000 СПЗ каждая, выраженных в долларах США

Каждый член подписывается на акционерный капитал МАГИ. В Статье 6 предусматривается минимальная подписка на 50 акций (500 000 СПЗ). Это обеспечивает каждому члену участие в капитале МАГИ и соответственно заинтересованность в не нарушении прав инвестора.

Операции МАГИ.В Сеульской конвенции устанавливается общая структура операций по предоставлению гарантий, па Совету директоров (органу МАГИ) оставлена возможность более точного определения круга таких операций путем разработки политики, правил и положений, в которые время от времени вносятся поправки. Тем самым обеспечивается необходимая гибкость, позволяющая адаптироваться в изменяющихся условиях, а также сохранять финансовую надежность. В частности, объем гарантий по коммерческим операциям с течением времени был расширен по мере накопления опыта и наращивания финансовых резервов.

Есть также определенная гибкость в отношении конкретной ситуации. Детали каждой гарантийной операции и конкретные договоренности между агентством и инвестором, подлежат включению в договор о гарантии. Предел гибкости обозначен в Сеульской конвенции. В статье 16 предусматривается, что МАГИ не может обеспечить по договору о гарантии полное возмещение в случае полной потери капиталовложения инвестором. Это положение направлено против безответственного поведения инвесторов. При установлении процентной доли возможного возмещения МАГИ обычно руководствуется правилами национальных систем гарантирования капиталовложений, согласно которым обычно компенсируется от 70 до 90% ущерба.

В основе каждого договора о гарантии МАГИ лежит типовой контракт. В декабре 2003 г. был разработан новый типовой контракт[3]. Старый контракт использовался как основа для заключения договоров о гарантии с 1988 года. Новый контракт должен использоваться как основа для заключения договоров по обращениям, поданным после 1 января 2004 года. По новому типовому контракту МАГИ может предоставлять гарантии до 200 млн. долларов США, если необходимо, могут использоваться процедуры сострахования (тогда лимиты больше). Конкретные условия определяются страной инвестирования и риском инвестиционного проекта (сектор экономики также учитывается). Инвестор может в одностороннем порядке отказаться от гарантии спустя 3 года, но МАГИ нет.

В типовой контракт включены условия об общей сумме гарантийного покрытия (ранее была детализация дифференциации категорий суммы гарантийного возмещения, максимальная совокупная ответственность, максимальная сумма гарантии, текущая сумма гарантии, запасная сумма гарантии). Периоды ожидания выплат сокращены. Для требований в отношении войны, экспроприации и аналогичных мер, нарушения договора они составляют 180 дней, в отношении ограничений перевода – 60 дней. Хотя в зависимости от конкретных обстоятельств периоды могут быть увеличены. По типовому контракту МАГИ должно известить инвестора о том будет ли оплачено требование в течение 30 дней.

Важным достижением и отличительной чертой нового контракта является направленность на всемерное содействие не нарушению прав инвестора. По его условиям инвестор должен незамедлительно сообщить о негативных для него обстоятельствах, грозящих наступлением основанием для предоставления гарантии. Это необходимо, чтобы МАГИ повлияло на принимающее государство и во время предотвратило нежелательные события.

Процедура заключения договора о гарантии выглядит следующим образом: Совет директоров определяет политику, правила и положения, применимые к гарантийным операциям. На их основе заключается договор, который утверждается Президентом под руководством Совета директоров. Таким образом, со стороны МАГИ в договоре задействованы Совет директоров и Президент.

Сеульская конвенция охватывает три вида некоммерческих рисков: 1) риск, связанный с переводом валют, возникающий в результате ограничений и задержек со стороны принимающего правительства в конвертировании и переводе полученной инвестором местной валюты, 2) экспроприацию и 3) риск войны и гражданских беспорядков. К этим трем традиционно покрываемым инвестиционным рискам в добавлен риск нарушения договорного обязательства, взятого принимающим правительством по отношению к инвестору, или отказ от такого обязательства при ограничительных условиях, упомянутых в пункте 15 ст. 11(а).

Покрытие других рисков возможно только при наличии совместного заявления инвестора и принимающей стороны и при утверждении квалифицированным большинством голосов Совета директоров (статья 11 (b)). Такое утверждение может производиться на индивидуальной основе или касаться деятельности МАГИ в целом.

При рассмотрении вопроса о покрываемых рисках большое значение имеют события, имевшие место до заключения договора о гарантии. Действия правительства, на которые владелец гарантии дал согласие или за которые он несет ответственность, а также убытки, связанные с девальвацией или обесцениванием валюты, конкретно оговариваются как не подпадающие под гарантии в статье 11(b) и (c).

Страхуемыеинвестиции.

В статье 12 Сеульской конвенции содержится определение видов инвестиций, подпадающих под гарантии. Приоритет за прямыми капиталовложениями. С другой стороны, Совету директоров оставлена возможность для маневра – он может распространить покрытие и на другие формы капиталовложений.

МАГИ главным образом гарантирует капиталовложения на приобретение акционерного участия, различные формы прямых капиталовложений, среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные или гарантированные владельцами акционерного участия в предприятии (т. н. акционерные, или спонсорские, займы). Выражение "прямое капиталовложение" является обобщенным понятием, конкретный охват которого подлежит определению Советом директоров. Для этого он обычно руководствуется определением МВФ согласно которому прямым иностранному капиталовложением является капиталовложение, производенное с целью приобретения долгосрочного участия в предприятии в стране, не являющейся страной инвестора, или при котором инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием.

Совет директоров рассматривает в качестве прямого капиталовложения также новые формы инвестиций: договоры об обслуживании и управлении, франчайзинговые соглашения, лицензионные соглашения, а также договоры об аренде и разделе продукции, поскольку в таких договорных отношениях доход инвестора напрямую зависит от производственных показателей предприятия.

В статье 12 (b) Сеульской конвенции Совету директоров предоставляется возможность квалифицированным большинством голосов распространить предоставление гарантии на портфельные инвестиции.

МАГИ ограничивает свои гарантии только надежными капиталовложениями. Агентство удостоверяется, что капиталовложение будет содействовать экономическому и социальному развитию принимающей страны, соответствовать законам и положениям этой страны и отвечать провозглашенным целям ее развития (статья 12 Сеульской конвенции). В случае, когда защита не обеспечивается по законам принимающей страны или по двусторонним инвестиционным договорам, СА предоставляет гарантию только после того, как достигнет соглашения с принимающей страной в соответствии со статьей 23 (b) (ii) или в ином порядке о режиме, который должен быть предоставлен гарантируемым капиталовложениям.

Инвесторы, имеющие право обращаться за гарантией.

Право на получение гарантии в случае, когда инвесторы являются физическими лицами, ограничивается гражданами стран-членов, не являющихся принимающей страной. Положения ст. 13 (b) Сеульской конвенции разрешают ситуацию возможного двойного гражданства: гражданство страны-члена преобладает над гражданством страны, не являющейся членом, и гражданство принимающей страны преобладает над гражданством любой другой страны-члена. В случае, когда инвесторы являются юридическими лицами, они должны быть сформированы и должны иметь свои основные учреждения в стране-члене, не являющейся принимающей страной, или большая часть их капитала должна принадлежать стране-члену или ее гражданам, если такая страна не является принимающей страной, а граждане не являются гражданами принимающей страны. Обращает внимание использование критерия контроля для определения национальности юридического лица по ст. 13 а) ii) Сеульской конвенции.

Принимающие страны.

В статье 14 Сеульской конвенции гарантийные операции ограничиваются капиталовложениями, которые производятся на территории развивающейся страны-члена. В статье 3 (с) содержится определение развивающейся страны-члена как члена, который приводится в качестве такового в прилагаемой к Конвенции Шкале А. В ходе обсуждения, проведенного Исполнительными директорами, сложилось понимание о том, что МАГИ должно разрабатывать политику в области прав на получение гарантий, согласно которой приоритетное место в его операциях предоставлялось бы менее развитым странам.

Принимающие страны должны утвердить инвестиции. В статье 15 предусматривается, что договор о гарантии не заключается до утверждения принимающим правительством. Любое принимающее правительство может не предоставить такое согласие. Это позволяет принимающей стране оценить предлагаемое капиталовложение до выдачи согласия на него. Процедуры получения согласия могут включать направление запроса о согласии, ответ по которому рассматривается как согласие в случае, если МАГИ не направлены возражения (статья 38 (b) Сеульской конвенции).

Цессия. В статье 18 (а) Сеульской конвенции предусматривается, что в случаях, когда МАГИ осуществляет выплаты инвестору по договору о гарантии, МАГИ уступаются права, приобретенные инвестором в отношении принимающей страны в результате события, повлекшего требования. Цессия является признанным принципом страхового права. Она предусматривает, что лица, получившие страховое возмещение, уступают существующие требования страховщику[4]. В договорах о гарантии определяются условия цессии. Такие условия имеют особое значение для инвестора, учитывая тот факт, что МАГИ компенсирует только часть ущерба. В статье 18 (b) Сеульской конвенции предусматривается признание цессионного права МАГИ во всех странах-членах.

Платежи по требованиям. По требованиям о выплатах по гарантиям решения принимаются Президентом в соответствии с договором о гарантии и политикой разрабатываемой Советом директоров (статья 17 Сеульской конвенции).

Гарантии спонсорских капиталовложений. Согласно Сеульской конвенции такие гарантии играют дополнительную роль. Согласно ст. 24 Сеульской конвенции МАГИ может гарантировать капиталовложения, не предусмотренные Сеульской конвенцией, если страна-член или страны-члены дают согласие статьи спонсорами таких капиталовложений. Конкретные положения, относящиеся к спонсорским операциям, содержатся в Приложении I, которое является неотъемлемой частью Сеульской конвенции.

Спонсорские гарантии предоставляются в следующем порядке. Страна-член, предлагающая гарантию капиталовложения, принимает на себя условное обязательство о разделе ущерба на сумму гарантии, спонсором которой она является. Премии и другие доходы, связанные со спонсорскими гарантиями, накапливаются в отдельном целевом фонде, именуемом Спонсорский целевой фонд. Административные расходы и платежи по требованиям, относящимся к спонсорским капиталовложениям, оплачиваются из средств этого фонда.

Спонсорские гарантии позволяют странам-членам обеспечить страховую защиту капиталовложения из развитых стран, в которых не имеется национальной системы страхования, покрывать риски инвесторов, не подпадающих под конвенционные определения и страховать инвестиции, не являющиеся прямыми. Кроме того, их важность состоит в том, что положения ст. 14 конвенции, по которой гарантии ограничиваются капиталовложениями в развивающиеся страны, не распространяются на спонсорские операции.

Расценки.

Вообще считается, что оценка политических рисков скорее искусство, чем наука. Однако, МАГИ осуществила значительный анализ этих вопросов, чтобы подвести обоснованный статистический базис под свой премиальный уровень. За основу МАГИ взяло количественную вероятность требований в зависимости от статистических данных в промышленности. Совместно с консультационной фирмой ERisk, специализирующейся в этой области, МАГИ разработала систему по дифференциации вероятности в зависимости от стран с высокой степенью риска и низкой.

Оценка обстоятельств конкретного дела (рисков, страны, проекта) производится группой аналитиков МАГИ (team of country risk analysts), которые пользуются для своих выводов разными источниками, но в основном информацией Всемирного банка.

МАГИ ввела также в свою практику имплементационный процесс, который направлен на то, чтобы достичь баланс между количественной методологией и эффективностью клиента. Например, для незначительных сделок менее 5 млн. долларов США МАГИ предлагает единую премию, покрывающую три главных риска (без коммерческой сделки).