Понятие права в позитивистской социологической юриспруденции

В.А. Четвернин:

Если в легистских концепциях правом называются официально установленные нормы, нормативные акты, то в позитивистской социологической концепции – официальные решения конкретных дел, споров, ситуаций. В этом отношении социологическая интерпретация противостоит легистской. В социологической “действительным правом” (“настоящим”, “живым”) считаются не нормы законов или судебных прецедентов, а субъективные права и обязанности, установленные судьями или администраторами в конкретных делах. Тем не менее, это разновидность позитивизма: право отождествляется с судебными (а также административными) решениями независимо от их содержания.

Социологическая концепция распространена, прежде всего, в США, в других странах общего права (common law). Сюда входят Англия и бывшие английские колонии – Австралия, Канада, Индия и др.

К созданию позитивистской социологической юриспруденция причастны и российские правоведы, творившие на рубеже XIX–ХХ вв. – С.А.Муромцев, Н.М.Коркунов, Л.И.Петражицкий, в других странах континентальной Европы – Э.Дюркгейм во Франции, Е.Эрлих в Австро-Венгрии, М.Вебер, Т.Гайгер и Н.Луман в Германии.

В США возникло особое направление социологической юриспруденции – так называемый американский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В основе взглядов лежат представления о том, что право рождается в процессе разрешения споров, возникающих в конкретных жизненных ситуациях. Большинство авторитетов американского “реализма” в свое время были судьями высших судов. В их теории отражаются особенности судебной практики в США.

Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения ad hoc (исходя из обстоятельств данного дела), вырабатывать в процессе правосудия новые нормы. Например, суд может применить некий прецедент как подходящий для данного дела, но может и не применить его, установив, что прецедент для этого дела не подходит. Если суд не найдет подходящих прецедентов, то он примет решение ad hoc, и если это – авторитетный (высокий) суд, то решение станет прецедентом, обязательным для других судов. Также следует иметь в виду, что более или менее сложному делу могут быть релевантны несколько прецедентов, каждый из которых можно считать применимым или неприменимым к данному делу, а судья должен выбрать лишь один из них.

Связь социологической концепции именно с американской правовой системой объясняется тем, что американские суды всегда были связаны существующими прецедентами в меньшей мере, нежели английские суды. В противовес ортодоксальной английской доктрине, которая подчеркивает невозможность для судьи при рассмотрении дела давать новое толкование имеющегося прецедента, американская доктрина делает акцент на творческой миссии правосудия.

При таком вольном обращении судов с законами и прецедентами может возникнуть впечатление, что любые официальные нормы (не только законы) “мертвы”, если они не применяются судом, и что они “оживают”, когда суд, применяя норму, устанавливает субъективные права и обязанности. Поэтому сторонники “правового реализма” противопоставляют “мертвый закон” и создаваемое правосудием “живое право”, т.е. права и обязанности, установленные в судебных решениях. Они считают, что законы – это лишь некие литературные тексты, сочинения на правовую тему и что законное “книжное право” может быть весьма далеким от жизни. Оно считается лишь предположением того, что в действительности будут делать суды.

Точно так же нельзя заранее утверждать, что суд в определенном деле, тем более – сложном, будет применять тот или иной прецедент. С такой позиции нельзя понимать право и как систему норм, установленных в судебных прецедентах. Тем более что есть множество судебных прецедентов, которые уже не применяются и фактически не будут применяться никогда, хотя формально их никто не отменял.

С такой позиции “реальное право”– это то, что всякий раз творят суды и административные органы, когда они устанавливают субъективные права и юридические обязанности участников конкретных отношений. “Право – это то, что сказал судья” (О.У.Холмс) – в этом выражается кредо “реалистов”.

Причем “живое право” считается правом не потому, что судебные решения обладают особым, правовым, содержанием, а потому, что эти решения реально порождают обязательные последствия для тех, кому они адресованы.

Суды играют важную роль в формировании правопорядка в странах, где есть независимое правосудие. Особенно это относится к странам общего права, так как здесь допускаются судебные решения praeter legem (помимо, в обход закона) и даже contra legem (вопреки закону, опровергающие закон). В странах общего права наиболее предпочтительной формой правовых решений считается не статутное, а “судейское право”.

Но отсюда еще не следует, что судебная практика по определению порождает “истинное право” и что любое судебное решение является правовым по своему содержанию. Позитивистская социологическая концепция не дает содержательного критерия правовых решений, не позволяет отличать правовые решения от неправовых по их содержанию.

В легистской интерпретации подчеркивается важность законной формы правовых норм. В социологической же, прежде всего, что не все законоположения играют регулирующую роль, а только те, которые применяются, реализуются в правоотношениях (законоотношениях).

Притязания, основанные на законе (“законные права”) или вытекающие из договора, могут быть субъективными правами лишь постольку, поскольку они защищаются судом. Не может быть субъективного права, которое нельзя защитить в суде. Притязание, которое не признается судом, есть либо произвольное притязание, либо притязание правовое по существу, которое, тем не менее, в данной культуре (национальной правовой системе) не имеет (пока еще не имеет) официального признания и защиты. Однако из юстициабельности субъективных прав вовсе не следует, что любые притязания, защищаемые судами в определенной стране, являются правовыми независимо от их содержания. Сторонники же рассмотренной концепции утверждают, что в зависимости от общественного мнения и других меняющихся социальных факторов суды в разное время могут принимать противоположные решения, и все эти решения нужно считать правовыми.

Примером такого “меняющегося права” называют отношение Верховного суда США к расовой сегрегации. Первоначально, в соответствии с прецедентом Верховного суда по делу Dred Scott v. Sandford (1857), рабы не считались гражданами США и рассматривались как конституционно гарантированная собственность их хозяев. После отмены рабства было провозглашено политическое равноправие граждан независимо расы, цвета кожи и прежнего нахождения в рабстве. XIV поправка к Конституции США установила, что ни один штат не должен издавать законы, ограничивающие неприкосновенность граждан, и не может отказать гражданам в равной для всех защите закона. Однако многие штаты законодательно установили режим расовой сегрегации, который формально гарантировал раздельное (по расовому признаку) пользование равными правами, а фактически запрещал неграм и цветным пользоваться правами наравне с белыми.

В частности, законы штатов установили разделение по расам в системе народного образования, что можно расценивать как нарушение Конституции США. Но Верховный суд США в решении по делу Plessy v. Ferguson (1896) постановил, что расовая сегрегация не противоречит конституционному принципу равноправия, так как представители разных рас пользуются, хотя и раздельно, равными правами (“разделенные, но равные”).

Покуда общественное мнение выступало за сохранение расовой сегрегации, суды ссылались на прецедент 1896 г. Но когда в 1954 г. Верховный суд вновь столкнулся с проблемой конституционности расовой сегрегации в системе народного образования, общественное мнение уже выступало против расовой сегрегации. И Суд принял знаменитое решение по делу Браун против Комитета по образованию, в котором признал сегрегацию неконституционной. Суд постановил, что разделение людей одинакового возраста и способностей по расовому признаку может нанести непоправимый психический вред. Это решение стало основанием для запрета любой сегрегации и дискриминации, не только основанной на расовых предрассудках, но и по признакам пола, религии, национальности и т.д.

С рассмотренной здесь социологической позиции, оба решения Верховного суда США – признающее расовую сегрегацию неконституционной и противоположное – являются одинаково “правовыми”. То, что имеет фактическую силу здесь и сегодня, считается правом.

Таким образом, позитивистская социологическая концепция права, в сущности, не отличается от легистских: в обеих интерпретациях правом называются обладающие фактической силой властные акты, независимо от их содержания.