Вопрос 75. Понятие, элементы и способы формирования правовой культуры

В отличие от государств романо-германской правовой семьи, где основным источником права является закон, в государствах англо-американской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные су­дьями в их решениях. Англо-американское «общее право» вклю­чает, прежде всего, группу английского права с характерным для Англии прагматически-рационалистическим образом мышления, присущим буржуа в таких странах, где никогда не было мировоз­зренческих традиций создания глобальных социально-философ­ских теорий и где в то же время в силу исторических особенностей развития капитализма сохранилась явная настороженность к выс­шей власти, к ее концентрации и поддерживался в противовес ей престиж судебной системы. Это обстоятельство при определенных условиях нашло свое проявление в жизни США и прежних доми­нионов Британской империи. В рассматриваемую семью входят наряду с США и Англией Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств - членов Британского со­дружества.

Семья «общего права», как и римского права, развивалась на основе принципа: «Право там, где есть его защита». Несмотря на все попытки кодификации, дополнения и усовершенствования по­ложениями «права справедливости», оно в основе своей является прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. В противовес местным обычаям это право - общее для всей Англии. Оно было создано королевскими судами, называвшимися обычно вестминс­терскими - по месту, где они заседали начиная с XIII в. В ходе деятельности королевских судов постепенно сложилась сумма ре­шений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента, означающее, что однажды сфор­мулированное судебное решение становилось обязательным и для всех других судей. Поэтому считается, что английское «общее право» образует классическую систему прецедентного права, или права, создаваемого судами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права», так как основная сложность заключалась в том, чтобы получить возможность обратиться в Королевский суд. К концу XIII в. возрастают роль и значение статутного права, в связи с чем правотворческая роль судей стала некоторым обра­зом сдерживаться. В XIV-XV вв. в связи с развитием буржуазных отношений возникла необходимость выйти за жесткие рамки пре­цедентов. Роль суда взял на себя королевский канцлер, который стал решать в порядке определенной процедуры споры по обра­щениям к королю. В результате наряду с общим правом сложи­лось «право справедливости». До реформы 1873-1875 гг. в Англии существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяв­ших «общее право», существовал суд лорда-канцлера. Реформа слила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права. И сегодня английское право продолжает ос­таваться в основном судебным правом, разрабатываемым судами в процессе решения конкретных случаев. Для англичанина оста­лось главным то, чтобы дело разбиралось в суде добросовестными людьми и чтобы соблюдались основные принципы судопроизвод­ства, составляющие часть общей этики. Судьи «общего права», в отличие от законодателя, не создают решений общего характера, рассчитанных на будущее. Они решают конкретный спор. Такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее аб­страктными, чем нормы права романо-германской семьи, но одно­временно делает право более казуистичным и менее определен­ным. Благодаря «общему праву» и «праву прецедента» различение права и закона носит более ярко выраженный и несколько иной характер, чем различение права и закона на континенте. Это су­щественно в связи с возрастанием в современных условиях мас­штабов и значения статутного права среди источников английско­го права. В англосаксонской правовой семье сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. Здесь отсутствует деление права на публичное и частное. Его заменяет деление на «общее право» и «право справедливости». Нет резко выраженного деления права на отрасли, поскольку суды могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправо­вые - гражданские, торговые, уголовные, а также по причине от­сутствия кодексов европейского типа. Поэтому английскому юрис­ту право представляется однородным. Доктрина не знает дискус­сий о структурных делениях права. Она предпочитает результат теоретическому обоснованию, т.е. носит прагматический харак­тер. Однажды вынесенное решение является нормой для всех пос­ледующих рассмотрений аналогичных дел. Однако степень обя­зательности прецедента зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом, т.е. к указанному общему правилу требуется на практике поправка. При нынешней организации су­дебной системы это значит:

1) решения высшей инстанции - палаты лордов - обяза­тельны для всех других судов;

2) апелляционный суд, состоящий из двух отделений (граж­данского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты палаты лор­дов и свои собственные, а его решения обязательны для всех ниже­стоящих судов;

3) Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих ин­станций и его решения обязательны для всех нижестоящих судов;

4) окружные и магистратские суды обязаны следовать преце­дентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают.

Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как «жесткое», но есть факты отказа в отношении себя от этого принципа, например со стороны палаты лордов.

Прецедентное право требует от судьи признать обстоятельства рассматриваемого дела сходными с ранее решавшимся делом, от­чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Он может найти аналогию обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд ее нет. Наконец, он вообще может не найти никакого сход­ства обстоятельств, и тогда, если отношения не регламентированы нормами статутного права, судья сам создает правовую норму, т.е. становится законодателем. За многовековую деятельность зако­нодательного органа общее число принятых им актов составляет около 50 томов (более 40 тыс. актов). Ежегодно английский пар­ламент издает до 80 законов. В. то же время существует около 300 тыс. прецедентов.

Проблема соотношения закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Действует принцип, согласно ко­торому закон может отменить прецедент, а при коллизии закона и прецедента приоритет отдается закону. Однако действительность значительно сложнее: правоприменительный орган связан не только самим текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в судебных решениях, именуемых «прецедентом толко­вания». Поэтому столь однозначно нельзя утверждать, что парла­ментское законодательство как источник права стоит выше пре­цедента. Получается, что английский суд наделен широкими воз­можностями в отношении статутного права. Значительны разли­чия между правовыми системами разных стран как внутри романо-германской семьи, так и «общего права». Сказанное можно легко подтвердить при изучении права США.

Английские поселенцы на территории США принесли с собой и английское право, но оно применялось с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (так назы­ваемый принцип дела Кальвина 1608 г.). Американская револю­ция выдвинула на первый план идею самостоятельного националь­ного американского права, порывающего с «английским про­шлым». Первым шагом на этом пути было принятие письменной федеральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошед­ших в состав США.

Предполагался отказ от принципа прецедента и других харак­терных черт «общего права». В ряде штатов были приняты ко­дексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный - и запрещены ссылки на английские судебные ре­шения. Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло.

Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. В литературе даже утверждается, что, по мере того как условия жизни в США сблизились с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким английскому праву, чем в колониальную эпоху. Право США в целом имеет структуру, ана­логичную структуре «общего права», но только в целом. Одно из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему прецедентного права. От­сюда значительный массив статутного права на уровне штатов. Соответственно в США существует 51 система права: 50 - в шта­тах, одна - федеральная. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использо­вание компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Много расхождений в право страны вносит законода­тельство штатов. Это делает правовую систему США сложной и запутанной. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционнос­тью законов. Особенно широко указанным правом пользуется Вер­ховный суд США, подчеркивая роль судебной власти в американ­ской системе правления. Нормы права в США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права, по мнению юристов.

В статутном праве США немало кодексов, которых не знает английское право, например Единообразный торговый кодекс 1962 г.

Как и в Англии, в США велико значение «обычного права» в функционировании механизма государственной власти. Пробе­лы в Конституции США восполняются не только с помощью те­кущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере част­ного права распространены обычаи. Итак, ориентация на гибкое правотворчество, наличие права судебной практики, наделение судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в силу федерального устройства США - все это создает специфику американского права.

В XX в. в США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан ору­дие, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.

Как система норм, выражающих в религиозной форме волю феодально-религиозной знати, санкционируемых и поддерживаемых теократическим мусульманским государством, мусульманское право в своей основе сложилось в эпоху становления феодального общества в Арабском халифате в VII—X вв. и базируется на исламе.

В соответствии с догмами ислама действующее право пришло от Аллаха, который открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Мусульманская правовая система берет начало в Коране и считается плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием тех или иных условий и обстоятельств. Правда, мусульманская правовая доктрина признает, что божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что ушли века кропотливой работы мусульманских юристов. Но эти усилия были направлены не на создание права, а лишь на то, чтобы приспособить ниспосланное Аллахом право к практическому использованию.

Закон в современном западном понимании как акт, изданный компетентной властью, не существует в мусульманском праве. Теоретически только Аллах имеет законодательную власть, а земные правители не обладают полномочиями создавать право, законодательствовать. В действительности единственным реальным источником мусульманского права служат труды древних ученых-юристов.

Мусульманское право — единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как собственно юридические нормы, так и религиозные и нравственные постулаты, а также обычаи'. Так, мусульманское право определяет молитвы, которые правоверный должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Мусульманское право — это наиболее яркое и полное выражение исламской идеологии, ее основа.

В настоящее время мусульманское право в том или ином объеме действует во многих странах от западной оконечности Африки до тихоокеанских островов. По разным подсчетам, в мире проживает от 750 до 900 млн человек, исповедующих ислам. Они составляют значительную часть населения более чем 50 государств.

Коран — собрание изречений Мухаммеда, составленное через несколько лет после его смерти,— первый источник мусульманского права. Он состоит главным образом из положений нравственного свойства, носящих общий характер в отличие от конкретности и определенности юридических норм. Так, Коран учит мусульманина выказывать сострадание слабым и неимущим, честно заниматься предпринимательством, не предлагать взятки судьям, уклоняться от ростовщичества и азартных игр. Однако в Коране не указывается, каковы правовые санкции за нарушение этих заветов. Содержащиеся в нем правила касаются в основном молитвенных ритуалов, поста и паломничества. Даже в тех случаях, когда Коран затрагивает проблемы права в собственном смысле, относящиеся, например, к семейным отношениям, он не предлагает единой системы общих правил, а лишь дает решение нескольких вопросов, которыми Мухаммед занимался будучи судьей.

Вторым по значимости источником права является Сунна — собрание преданий о Мухаммеде, о его бытии и поведении, своего рода итог толкования Корана в первые десятилетия после смерти пророка, отразивший политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Третьим источником мусульманского права служит так называемая иджма — согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама об обязанностях правоверного, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны.

Источником мусульманского права считается также аналогия (кияс) — правила применения к новым сходным случаям предписаний, установленных Кораном, Сунной или иджмой, причем последняя имеет куда более важное значение по сравнению с другими источниками.

Два последних источника — результат деятельности многочисленных суннитских и шиитских правовых школ, оказавших огромное влияние на эволюцию мусульманского права.

Вся система норм мусульманского права, основанная на Коране, обычно называется шариатом.

Появление иджмы и кияса обусловлено двумя основными причинами. Во-первых, Коран не был полным сводом юридических норм, а Сунна, наоборот, представляла собой множество казуистических положений, которые зачастую противоречили друг другу и в которых простые мусульмане и судьи практически не могли самостоятельно разобраться. Во-вторых, в Коране и Сунне не нашли отражения новые отношения, в закреплении которых были заинтересованы господствующие слои общества1.

Мусульманское право — яркий пример «права юристов». Оно было создано учеными-богословами. Юридическая наука, а не государство играет роль законодателя, мнение специалиста имеет нормативно-обязательное значение. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или Сунне, а ссылается на правоведа, авторитет которого общепризнан.

Право как совокупность обязательных предписаний сформировалось за первые два века существования ислама, в глубоком Средневековье. После того как все правовые школы приняли классическое учение о «корнях» мусульманского права, созидательная деятельность юристов пошла на убыль, и мусульманская правовая мысль постепенно стала сугубо догматической и архаичной. Идея эволюции и совершенствования права в зависимости от динамики общественного развития чужда системе исламского права, и в этом состоит основная причина его реакционной роли в современных условиях.

Требование неукоснительно соблюдать догматы-веры, не нарушать непреложные обычаи побуждает суды прибегать к многочисленным уловкам. Так, Коран не допускает ссуды под проценты, запрещая ростовщичество. Чтобы обойти этот запрет, изобрели систему «двойной продажи»: заемщик «продавал» тот или иной предмет кредитору, а последний «перепродавал» его заемщику по цене, завышенной на оговоренный ссудный процент и выплачиваемой только по истечении срока ссуды. Запрет Кораном аренды земли обходят, заключая вместо договора аренды договор товарищества.