И другие формы (источники) права

Санкционированный правовой обычай. Рассмотрев вопросы, связанные с характеристикой нормативных правовых актов, обратимся теперь и к другим формам (источникам) права: санкционированному правовому обычаю, юридическому прецеденту, нормативному договору, правовой доктрине и религиозным источникам.

Санкционированный правовой обычай считается самым древним и исторически первым источником позитивного права. В период перехода человечества от присваивающей экономики к экономике производящей, с появлением товарно-рыночных отношений начали возникать правовые обычаи, которые были направлены на регулирование этих новых, раннее не известных человечеству общественных отношений. Впоследствии, с возникновением государства, различные правовые обычаи стали получать признание со стороны государства и санкционироваться им в качестве общеобязательных правил поведения – норм позитивного права. Так появился первый источник позитивного права – санкционированный правовой обычай.

Санкционированный правовой обычай можно определить каксложившееся вследствие фактического применения в течение длительного времени правило поведения, признанное государством в качестве общеобязательного. Иными словами, санкционированный правовой обычай – это такой правовой обычай, который государство признало в качестве общеобязательного правила поведения, т. е. нормы позитивного права. Отсюда следует, что правовой обычай и санкционированный правовой обычай – понятия не тождественные. Правовой обычай как таковой сам по себе формой и источником позитивного права не является. Эти свойства он приобретает лишь тогда, когда государство признает его в качестве общеобязательного правила поведения и возьмет под свою защиту.

Существует несколько способов санкционирования правовых обычаев в качестве норм позитивного права. Это может быть фактическое (молчаливое) признание государственными органами тех или иных правовых обычаев, которыми они руководствуются в своей практической деятельности и считают их нормами действующего права. Другой способ санкционирования заключается в вынесении государственными органами (например, судами) решений на основе существующих правовых обычаев. Признание правовых обычаев в качестве норм позитивного права может осуществляться и путем закрепления в нормативных правовых актах отсылок к этим обычаям. Например, в действующих в Российской Федерации Гражданском кодексе, Семейном кодексе, Кодексе торгового мореплавания содержится целый ряд отсылок к обычаям делового оборота, национальным и некоторым другим правовым обычаям.

Санкционированный правовой обычай как форма и источник позитивного права наиболее широко был распространен в древних и средневековых государствах (законы Хаммурапи, законы XII таблиц, Русская Правда и др.). Определенное распространение санкционированный правовой обычай имеет и в современных государствах (например, в государствах Африки, Океании и др.). В современной Российской Федерации санкционированный правовой обычай тоже имеет место, но к числу основных источников права не относится.

Юридический (правовой) прецедент. Юридический (правовой) прецедент как форма (источник) права тоже известен с древних времен. Эторешение судебного или административного органа по конкретному юридическому делу, которому государство придало общеобязательное значение и которое вследствие этого стало образцом для разрешения аналогичных дел[16]. Решения судебных или административных органов сами по себе источником права не являются. Таковыми они становятся тогда, когда государство признает их в качестве образцов, оснований для разрешения аналогичных дел. После такого признания решение по конкретному юридическому делу становится нормой права – общеобязательным правилом, которое служит правовым основанием для вынесения решений по аналогичным делам. Систему действующих в стране прецедентов принято именовать прецедентным правом.

Существует два основных вида юридического прецедента: судебный, который создается судебными органами, как правило, высшими, и административный, который создается органами исполнительной власти. Наибольшее распространение в современном мире имеет судебный прецедент. Систему действующих в стране судебных прецедентов нередко именуют судебной практикой. Вместе с тем отдельные авторы рассматривают судебную практику в качестве самостоятельного источника права наряду с судебным прецедентом.

Возникнув в глубокой древности, юридический прецедент сохраняет свое значение и в настоящее время. Сегодня он остается основным источником права в Австралии, Великобритании, Канаде, США и ряде других государств. В Российской Федерации юридический прецедент официальным источником права не является, хотя определенные его проявления в практике судов встречаются. В частности, многие разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ фактически носят характер судебных прецедентов, поскольку в них конкретизируются и детализируются общие нормы законов, а также дается единообразное толкование этих норм, обязательное для всех нижестоящих судов.

Нормативный договор. Нормативный договор (по-другому – договор с нормативным содержанием) также относится к числу достаточно распространенных форм (источников) права, известных с древнейших времен (например, договоры Руси с Византией). Нормативный договор (договор с нормативным содержанием) представляет собой соглашение двух и более субъектов, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права. По своему содержанию – это юридический акт, в котором выражено волеизъявление сторон (субъектов) относительно взаимных прав и обязанностей.

Можно выделить следующие признаки нормативного договора: 1) он содержит нормы права, т. е. правила поведения общего характера; 2) характеризуется добровольностью заключения и равенством сторон, заключающих договор; 3) выражает согласие сторон по всем существующим аспектам договора; 4) предусматривает ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств.

Нормативные договоры следует отличать от индивидуальных правовых договоров, имеющих широкое распространение в сфере действия гражданского, трудового, семейного и некоторых других отраслей права. Основное отличие состоит в том, что индивидуальные правовые договоры не содержат норм права, в то время как для нормативных договоров наличие в них норм права является обязательным признаком.

Существует несколько видов нормативных договоров. Прежде всего, это международные договоры(пакты, соглашения, конвенции и т. д.), которые являются основными источниками международного права, а во многих государствах и внутригосударственного права. Следующую группу составляют учредительные договоры, к которым обычно относят договоры, определяющие статус государств, их объединений, взаимоотношения между субъектами федерации, статус государственных органов и т. п. Примером таких договоров могут служить Договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Соглашение о создании Содружества Независимых Государств от 8 декабря 1991 г. и др. Выделяются и такие виды нормативных договоров, как компетенционно-разграничительные договоры(например, Федеративный договор, состоящий из трех договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами власти субъектов Российской Федерации от 31 марта 1992 г.), договоры (соглашения) о делегировании полномочий (имеют место в случаях передачи одним органом части своих полномочий другому органу), программно-политические договоры (например, договоры о дружбе и сотрудничестве между государствами, договоры о сотрудничестве между субъектами федерации и некоторые другие), функционально-управленческие соглашения (заключаются между различными государственными органами как внутри государства, так и на международном уровне), договоры между государственными органами и общественными организациями(заключаются на всех уровнях и касаются согласованной политики в области социальных и трудовых отношений, оплаты труда, поддержки малого и среднего бизнеса), договоры о гражданском согласии(например, принятый в 1994 г. в Российской Федерации Договор об общественном согласии)[17].

Нормативный договор оценивается в настоящее время как один из перспективных источников позитивного права, так как он позволяет непосредственно учесть интересы участников общественных отношений и закрепить их согласованное волеизъявление.

Правовая доктрина. Правовая доктрина(или юридическая наука), нередко именуемая «правом юристов», как форма и источник позитивного права имела известное распространение в древних и средневековых государствах. Например, в Древнем Риме суды при вынесении решений опирались на труды наиболее известных римских юристов (Ульпиана, Гая, Павла, Папиниана и др.). Более того, многие положения, сформулированные этими юристами, вошли в кодекс Юстиниана (VI в. н. э.), составив в нем целый раздел – Дигесты. В странах средневековой континентальной Европы в период формирования романо-германской правовой системы правовая доктрина являлась основным источником позитивного права. Широкое распространение как источник права она имела в мусульманских странах. Трактаты известных юристов признавались источниками права в английских судах.

В настоящее время правовая доктрина как источник позитивного права имеет незначительное распространение. Например, определенные ее проявления можно встретить в мусульманских странах.

Религиозные источники. В качестве источников позитивного права могут выступать также религиозные источники, к которым относятся священные книги, акты религиозных деятелей и религиозных органов, некоторые догматы теологической теории. Данные источники права существовали не только в прошлом, но и имеют определенное распространение в современных государствах, в частности, в теократических государствах и государствах, где продолжают в той или иной мере действовать религиозные правовые системы (мусульманское право, иудейское право, индусское право). Так, основными источниками мусульманского права являются Коран и сунна, в иудейском праве – Тора и Талмуд, в индусском праве – законы Ману.

Иные формы (источники) права. В ряде учебников по теории государства и права выделяются и некоторые другие формы (источники) позитивного права, например, принципы права и права человека. Как представляется, считать их самостоятельными формами (источниками) позитивного права все-таки нет достаточных оснований. Хотя на основе принципов права и могут выноситься судебные решения (например, при пробелах в позитивном праве), тем не менее, сами по себе принципы права самостоятельными источниками права, формой внешнего выражения правовых норм не являются, так как закреплены (прямо или косвенно) в том или ином источнике права (например, нормативном правовом акте или нормативном договоре). То же самое можно сказать и о правах человека (естественных правах). Когда они закреплены в позитивном праве, они считаются составной частью соответствующего источника позитивного права (например, нормативного правового акта). Когда же они еще не получили такого закрепления, они могут выступать источниками позитивного права лишь в материальном, но не в формальном смысле.

Контрольные вопросы

1. Что понимается под формой и источником права, и в каких значениях эти понятия совпадают?

2. Что понимается под нормативным правовым актом? Каковы его признаки, особенности и виды?

3. Что такое закон в формально-юридическом смысле? Каковы его признаки и виды?

4. Что понимается под подзаконными нормативными актами, и какие виды нормативных правовых актов к ним относятся?

5. Что понимается под законодательством и что представляет собой его система?

6. Что такое систематизация законодательства, и в каких формах она осуществляется? Чем эти формы отличаются друг от друга?

7. Что собой представляют такие формы (источники) права, как санкционированный правовой обычай, юридический прецедент, нормативный договор, правовая доктрина и религиозные источники? Имеют ли они распространение в современных государствах?

Литература

Белкин А. А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Изв. вузов. Правоведение. – 1998. – № 1. – С. 34–39.

Богдановская И. Ю. Прецедентное право / И. Ю. Богдановская. – М. : Наука, 1993. – 240 с.

Гук П. А. Судебный прецедент в России: теория и практика // Изв. вузов. Правоведение. – 2001. – № 4. – С. 50–60.

Зивс С. Л. Источники права / С. Л. Зивс. – М. : Наука, 1981. – 240 с.

Калинин А. Ю. Форма (источник) права как категория теории государства и права / А. Ю. Калинин, С. А. Комаров // Изв. вузов. Правоведение. – 2000. – № 6. – С. 3–10.

Конституция, закон, подзаконный акт. – М. : Юрид. лит., 1994. – 136 с.

Малова О. В. Правовой обычай как источник права основных правовых систем современности : моногр. / О. В. Малова. – Иркутск : Иркут. ун-т., 2006. – 182 с.

Ровный В. В. Обычай в частном праве : науч. изд. / В. В. Ровный. – Иркутск : Иркут. ун-т, 2004. – 76 с.

Тихомиров Ю. А. Теория закона / Ю. А. Тихомиров. – М. : Наука, 1982. – 256 с.

Хачатуров Р. Л. Источники права / Р. Л. Хачатуров. – Тольятти : Изд-во ТолПи, 1997. – Вып. 3. – 89 с.

ГЛАВА 4

ПРАВО И ГОСУДАРСТВО