Возможности адвоката по фиксации доказательств в уголовном процессе России с учетом принципа равенства прав сторон

Уголовно-процессуальный кодекс говорит о собирании, проверке и оценке доказательств как содержании доказывания. Фиксация (закрепление) доказательств представляет собой элемент деятельности по собиранию доказательств, поскольку последнее - это осуществление уполномоченными органами и лицами деятельности по обнаружению, истребованию, получению и фиксации в установленном законом порядке доказательств. Отсюда возникают вопросы: что же представляет собой деятельность по фиксации (закреплению) доказательств в уголовном процессе, является ли адвокат-защитник участником такой деятельности и какими процессуальными возможностями по фиксации доказательств наделен адвокат-защитник, каким образом реализуется принцип равенства прав сторон в собирании доказательств и обеспечены ли уголовно-процессуальным законом возможности адвоката-защитника на равное участие в данной деятельности?

Прежде всего, следует отметить, что в науке уголовного процесса закрепление доказательств рядом исследователей рассматривается как самостоятельный элемент процессуального доказывания (А.Р. Ратинов, Н.А. Якубович). Однако, А.Б. Соловьев полагает, что выделение «закрепления» доказательств в качестве самостоятельного элемента доказывания неоправданно и закрепление доказательств следует рассматривать как неотъемлемую часть их собирания[1].

Фиксация доказательств представляет собой деятельность по закреплению сведений о полученных в ходе следственных действиях доказательствах на материальных и (или) информационных носителях. Такое понятие фиксации доказательств будет отвечать гносеологическому подходу к понятию доказывания, где доказывание рассматривается как «деятельность, направленная на получение знаний об определенных явлениях материального мира, объектах окружающей действительности»[2].

Фиксация доказательств - это познавательная деятельность, с помощью которой объективно существующие следы преступления преобразуются в уголовно-процессуальные доказательства.

Фиксация доказательств обусловлена способом собирания доказательства, избранным стороной. В современном русском языке под способом понимается действие или система действий, применяемых при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь[3]. Исходя из этого, под способами собирания доказательств следует понимать регламентированные уголовно-процессуальным законом действия, применяемые для получения доказательств, необходимых и достаточных для правильного разрешения уголовного дела.

Фиксация доказательств осуществляется в ходе производства следственных действий. Под следственными, понимаются действия, имеющие познавательный и удостоверительный характер и включающие систему взаимосвязанных операций, обусловленных сочетанием в каждой из них общенаучных методов познания, соответствующих особенностям следов преступления[4].

Следственные действия осуществляются органом дознания, следователем или прокурором. Адвокат-защитник не является субъектом проведения следственного действия, он является только его участником. Такое положение адвоката-защитника вытекает из положений статей ,регламентирующих основания и порядок проведения следственных действий (например, положения части 6 статьи 192 УПК РФ), с одной стороны и общих полномочий защитника, установленных в статье 53 УПК РФ, с другой стороны.

Адвокат-защитник не наделен полномочиями назначать и проводить следственные действия в рамках предварительного расследования, в то время как деятельность по отысканию и фиксации доказательств преимущественным образом протекает на стадии предварительного расследования. Логично предположить, что и реализация основных принципов уголовного процесса должна быть обеспечена правовыми гарантиями именно на данной стадии уголовного судопроизводства.

Содержание следственных действий вытекает из взаимосвязи объекта исследования (следов преступления) и используемых при их производстве общенаучных методов познания, составляющих познавательную основу этих действий. К числу общенаучных методов познания относят наблюдение, измерение, описание, сравнение, моделирование и другие. Следственные действия отличаются друг от друга именно наличием и своеобразным сочетанием в их структуре разных методов познания, приспособленных к собиранию различных следов преступления и их преобразованию в определенные виды доказательств.

Безусловно, от полноты и правильности фиксации (закрепления) доказательств зависит полнота и достоверность отображения обстоятельств конкретного деяния. Субъект уголовно-процессуальной деятельности не может ни непосредственно наблюдать событие преступления, ни экспериментально воспроизводить расследуемое событие, проверять его в деталях (исключение - следственный эксперимент). В этом заключается главная трудность проверки имеющегося знания на истинность. В то же время цель постижения истины ограничена. Пытаясь понять истину в уголовно-процессуальном смысле, обычно полагаются на общие положения теории познания. В философии диалектического материализма подчеркивается, что осуществляющееся на основе определенных эталонов и объектных норм познание во всех его формах, начиная с восприятия, формируется в процессе активной практической деятельности субъекта с материальными предметами. Отсюда и формирование знание о предметах является результатом взаимодействия с ними. Такое взаимодействие, безусловно, имеет место быть при закреплении (фиксации) результатов следственных действий, участие и процессуальные возможности адвоката-защитника при проведении которых ограничены.

О.В. Белоносов, Е.В. Колесников справедливо отмечают: «Деятельность следователя и суда заключается главным образом в выдвижении и проверке различных версий, в исследовании, проверке и оценке имеющихся по делу доказательств. Эта работа по многим параметрам не материальна, по сути, она является мыслительной. Поэтому такая деятельность не может служить критерием истины»[5].

По моему мнению, последовательная реализация основополагающих принципов уголовного судопроизводства в нормах уголовно-процессуального закона является основной предпосылкой достижения полноты знаний о событиях при расследовании и разрешении уголовного дела, т.е. предпосылкой достижения истины (справедливо говорить о степени достижения истины) в уголовном процессе по конкретному уголовному делу.

Однако возможность достижения полноты и достоверности знаний о событиях ограничена возможностями адвоката-защитника по собиранию доказательств, в том числе и правовыми возможностями по их закреплению (фиксации).

Обратившись к положениям части 3 статьи 86 УПК РФ мы видим, что адвокат-защитник наделен декларативными возможностями по собиранию доказательств. На практике у адвокатов зачастую возникают сложности с получением обычных документов в виду того, что норма не обеспечена санкциями за невыполнение ее требований, т.е. не обеспечена мерами уголовно-правового принуждения. Реализация права защитника на опрос лиц также предоставляется весьма затруднительной процедурой, поскольку адвокат-защитник, будучи не наделенным властными полномочиями, не может оказывать противодействие отказу от дачи объяснений либо дачу ложных объяснений. Здесь также возникает вопрос и о способе закрепления (фиксации) таких объяснений с учетом положений статьи 75 УПК РФ о недопустимости доказательств, полученных с нарушением положений кодекса.

Статья 79 УПК РФ говорит о том, что «Показания свидетеля - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187 - 191 и 278 настоящего Кодекса».

Соответственно положения статей 187 – 191, 278 УПК РФ устанавливают необходимые требования для соблюдения условий законности такого доказательства как показания свидетеля:

- допрос производится по месту предварительного следствия;

- следователь как субъект производства указанного действия обязан до его начала разъяснить права и ответственность допрашиваемому;

- при проведении допроса ведется протокол, который и является основным средством фиксации доказательства в данном случае.

Адвокат – защитник прямо назван в законе только как участник такого следственного действия, у защитника нет такого объема делегированных государством властных полномочий, которые позволили бы ему придавать силу доказательства в значении статьи 74 УПК РФ проведенному им опросу гражданина. П. Лупинская в своей статье «Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе» раскрыла значение правил о допустимости доказательств, указав: «Основания признания доказательств недопустимыми указаны в пп.1, 2 и 3 ч.2 ст.75 УПК. Они направлены на то, чтобы соблюдались предписанные правила, не производились следственные действия, которые порождают сомнения в достоверности полученных сведений ввиду получения их с применением угроз, насилия, других запрещенных способов (п.1 ч.2 ст.75 УПК) или исключающих возможность проверки достоверности сведений (п.2 ч.2 ст.75 УПК). К признанию доказательств недопустимыми приводят также и иные нарушения закона. К ним относятся получение доказательств не тем лицом, которое на это уполномочено, несоблюдение правил проведения следственного или судебного действия. Для безусловного исключения недопустимых доказательств в УПК РФ подробно указаны основания, условия и порядок проведения этих следственных действий в протоколах. Этому служат и включенные в УПК РФ формы процессуальных следственных действий, направленных на собирание и проверку доказательств, и закрепление хода и результатов документов»[6].

В науке неоднократно высказывалось мнение, что адвокат-защитник не является субъектом собирания доказательств, а, следовательно, он предоставляет не доказательства, а сведения, которые могут получить статус доказательства только по усмотрению органа предварительного расследования и суда.

В то время как принцип равенства прав сторон предполагает равный объем полномочий сторон и в процессе доказывания в том числе. Отметим, что формулировка принципа состязательности (ст. 15 УПК РФ) «стороны обвинения и защиты равноправны перед судом» дает основание предполагать, что состязательность сторон реализуется только на стадии судебного разбирательства уголовного дела, в противном случае данное положение о состязательности звучало бы так: «стороны обвинения и защиты равноправны». Отсюда и исключение адвоката-защитника из субъектов собирания доказательств на стадии предварительного расследования. Яруллина Л.А. справедливо отмечает, что «Вряд ли можно говорить о равноправии (на стадии предварительного расследования), если на одной стороне орган расследования, наделенный функцией обвинения (уголовного преследования) со всем арсеналом мер принуждения, с правомочиями определять ход расследования, отклонять ходатайства, решать судьбу дела, а на другой – защитник и обвиняемый, реализация прав которых зависит от органов уголовного процесса»[7].

Уголовно-процессуальный закон не закрепил за защитником полномочия по закреплению доказательств, предоставляемые защитником сведения по усмотрению органов предварительного следствия и суда могут быть «облачены» в надлежащую форму и получить статус доказательств посредством фиксации их органом уголовного преследования при проведении соответствующего следственного действия. Однако такой порядок создает поле для злоупотреблений со стороны органа дознания, следователя и прокурора. В частности, опрошенный адвокатом-защитником свидетель может быть подвергнут давлению со стороны органов предварительного следствия в ходе допроса. Кроме того, в ходе допроса следователь наделен правом отводить вопросы адвоката-защитника.

Итак, в законе не дается указаний ни по поводу понятия опроса, ни по поводу порядка его проведения, ни способа фиксации его результатов. Представляется возможным на основе действующего уголовно-процессуального законодательства представить опрос лица защитником в виде беседы защитника с гражданином, выразившим согласие на это, с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме. В качестве формы фиксации может выступить протокол с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника (если это адвокат - принадлежность к коллегии адвокатов). Кроме того, предварять в протоколе конкретные сведения данные опрашиваемым лицом должна подпись данного лица о наличии согласия на опрос, протокол на каждой его странице и в заключении подписывается защитником и опрашиваемым. Считаем возможным в качестве дополнительного средства фиксации использовать видео – и аудиозапись.

Другой вариант закрепления результатов опроса предложен Н. узнецовым, С. Дадоновым - изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем[8]. Однако и этот вариант не является способом закрепления (фиксации) доказательств в рамках понимания деятельности по доказыванию, предложенной УПК РФ.

Таким образом, можно говорить о подчиненном положении адвоката-защитника при осуществлении следственных действий и об отсутствии правовых гарантий реализации его процессуальных прав, в том числе и права на предоставление сведений в порядке части 3 статьи 86 УПК РФ.

По моему мнению, возможность по предоставлению и закреплению доказательств предусмотрена в статье 271 УПК РФ, т.е. на стадии судебного разбирательства, поскольку свидетель, явка которого обеспечена стороной в судебное заседание должен быть допрошен в обязательном порядке и именно эта правовая норма отражает содержание принципа равноправия сторон в уголовном судопроизводстве. Соответственно такие показания закрепляются в протоколе судебного заседания (если в ходе судебного заседания ведется аудиозапись и видеосъемка, то и на соответствующих информационных носителях).

Однако и указанная норма подвергается критике и в науке высказывается мнение о нарушении данной нормой принципов состязательности и равноправия сторон!? М.В. Ковалев полагает, что «положения статьи 271 УПК РФ в какой-то степени нарушает принципы равноправия сторон и состязательности в судебном следствии. На момент судебного разбирательства стороне защиты известны все имеющиеся в деле доказательства, которые обвинение намеренно представить суду для исследования, проверки и оценки. Появившаяся у стороны защиты возможность привлекать в ходе судебного следствия без положительного решения суда «вновь появившихся свидетелей и специалистов» вряд ли оправдана. Возникает вопрос: почему на стадиях, предшествующих судебному следствию, не заявлялось ходатайство о допросе таких свидетелей и специалистов? Ведь проверить в условиях судебного следствия достоверность, допустимость и относимость показаний такого свидетеля представляется весьма проблематичным»[9].

Позволю себе не согласиться с приведенным мнением, указав на то, что право на допрос лица, явка которого обеспечена стороной принадлежит, в том числе, и стороне обвинения. Относимость, допустимость и достоверность полученных в порядке ст. 271 УПК РФ доказательств проверяется в судебном следствии и судом при оценке всех представленных по делу доказательств, стороны не лишены возможности доказывать недопустимость представленных в суд доказательств.

Таким образом, подчеркнем, что деятельность по фиксации (закреплению) доказательств как элемент деятельности по собиранию доказательств в уголовном процессе, представляет собой с гносеологической точки зрения познавательную деятельность уполномоченного (наделенного властными полномочиями, которые обеспечены уголовно-процессуальным принуждением) субъекта путем внесения сведений в протокол, отображения на видеоносителе, отображение на аудиопленку и пр. сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу.

На основании изложенного мы приходим к выводу о том, что адвокат-защитник не обладает в уголовном судопроизводстве полномочиями по фиксации доказательств и не располагает соответствующими процессуальными средствами.

Правовые возможности адвоката-защитника по закреплению доказательств опосредованы усмотрением органа предварительного расследования и суда.

Норма, предусмотренная в статье 271 УПК РФ, являясь правовой гарантией реализации принципа равноправия сторон в уголовном судопроизводстве, тем не менее, не предоставляет адвокату-защитнику возможности самостоятельно закреплять доказательства. Так, представленная в судебное заседание видеозапись опроса лица, подтвержденная листом опроса за подписями участников не придает такой информации значения доказательства в определение данном в статье 74 УПК РФ.

Безусловно, не являясь субъектом собирания доказательств, адвокат-защитник не может быть и субъектом такого элемента деятельности по собиранию доказательств как их фиксация (закрепление).

Однако такое положение не отвечает принципу равенства прав сторон в уголовном процессе или же указанный принцип реализуется со значительными изъятиями для стороны защиты (что и имеет место в уголовно-процессуальном кодексе РФ).

Предложение предоставить адвокату-защитнику весь объем властных полномочий необходимый для действительной реализации принципа равенства сторон в уголовном процессе, по сути, означает собой предложение революционного реформирования уголовного процесса в России, т.е. предложение качественно новой концепции уголовного преследования, что не отвечает существующим охранительным правоотношениям. Однако возможно внесение в УПК РФ ряда поправок, которые устранят непреодолимые препятствия для реализации адвокатом-защитником права на участие в собирании доказательств.

К числу таких необходимых поправок я отношу возложение обязанности на орган предварительного расследования обязанности приобщать постановлением представленные адвокатом-защитником предметы и документы. Таким же образом, на мой взгляд, возможно придание статуса доказательств и опросу лиц, произведенному адвокатом, при условии разъяснения последним под лист опроса всех прав и обязанностей, а также ответственности опрашиваемому лицу. В этом случае обязанность по проверке представленных сведений ложится на орган предварительного расследования или суд, который, вынося соответствующий процессуальный документ (постановление) придает статус доказательства представленным адвокатом-защитником сведений.

На мой взгляд, закрепление предложенным образом представленных адвокатом-защитником сведений не лишает сторону обвинения права в последующем признать их недопустимыми на общих основаниях, предусмотренных в УПК, как и не лишает права проверки и в судебном следствии, путем допроса лиц, давших такие сведения.

Такой подход может устранить декларативность положений части 3 статьи 86 УПК РФ и не будет противоречить положениям о равенстве прав сторон в уголовном судопроизводстве.