СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Глава 4

Ученый различал следующиечетыре типа фактов:

1) практика (ведет к установлению внутреннего порядка общест­венных союзов);

2) господство (формируетотношения между работодателем и работником);

3) владение (устанавливает порядок в сфере имущества);

4) волеизъявление, распоряжение (применительно к договорам и завещаниям) (s. 69-94).

Эрлих скептически смотрел на правотворческую деятельность законодателя. Законодатель, полагал мыслитель, должен формиро­вать жизнь в соответствии со своими собственными идеями только там, где это абсолютно необходимо; а где он может позволить жизни позаботиться о себе самой, ему следует воздерживаться от вмеша­тельства. Ведь законодательные акты выполняют свои функции только тогда, когда громадное большинство народа реализует их в соответ­ствии с побуждениями внутреннего порыва.

Ученый опровергал тезис позитивистов о том, что воля государ­ства является источником всего права. Поскольку государственная воля едина, она не в состоянии отразить в законодательстве многообразие общественных явлений. Законы, полагал Эрлих, всегда будут оста­ваться только частьюплюралистического по своей природеправа.

Он отмечал, что в догматической юриспруденции практические навыки и прагматические результаты всегда доминировали над пра­вовой наукой. Развитие римского гражданского права как академи­ческой дисциплины привело европейских юристов к вере, что их право было результатом строгой рациональной аргументации, куль­минацией которой стали кодификации и государственное законода­тельство. Законодательство якобы обеспечило правоприменителя принципами и высшими нормами, из которых можно строго логи­чески, дедуктивно выводить право и судебные решения в каждом конкретном случае. «Забудьте логику!»— требовал в этой связи Эрлих. В праве нет никакой специальной логики или какой-либо осо­бой юридической аргументации. Юристы думают, спорят, выносят решения, как и все остальные люди, на основании собственныхпси­хических представлений. То, что определяет специфику права, — не его магическая нормативность, а юридическая практика вынесения Решений. Юристы, убежден Эрлих, разучились смотреть на социальную жизнь и понимать ее как основной источник выносимых решений. В этом им должна помочь научная методология. Только она способна

Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯХХрр^

обучить использованию наблюдения и пониманию социальной жизни Вот почему, полагает ученый, каждый юрист должен знать и уметь применять на практике социологическую методологию.

Норма, по мнению Эрлиха, — это не просто схема, норабота­ющая схема. Поэтому все нормы — результат социальных отношений и правовые нормы не являются исключением. Они не устанавливают какой-либо более высокий порядок норм. Следовательно, не сущест­вует сферы особого «должного», отделенной от сферы «сущего».

Правовая норма —такое же правило поведения, как и все осталь­ные социальные правила. Соответственно все правовые операции являются и социальными операциями, направленными на воспроиз­водство социальной структуры, но не все социальные операции яв­ляются операциями правовыми. Нормы как правила поведения свя­зывают участников, которые зависят друг от друга, в своеобразную «сеть ожиданий».

Но Эрлих понимал под правом не систему норм или систему законодательства, аорганизацию, институт — совокупность соци­альных связей, определенным образом структурированных.Правоесть некоекачественное состояние общества, формализованное проявление общего потока жизни. Можно сказать, что применительно к праву союзов Эрлих отождествлял право и социальные отношения, право и правопорядок. Ученый в связи с этим писал: «Традиционная юриспруденция придерживается при рассмотрении дел прочно утвер­дившегося понятия права как меры государственного принуждения. Однако для определения понятия права не является существенным ни то, что оно исходит от государства, ни то, что оно является основой для решений судов или других учреждений, ни связанные с ними меры правового принуждения. Но остается четвертый признак понятия, и из него, пожалуй, и стоит исходить: право — это порядок...».¹⁸

«Свободное отыскание права». Основнуюправотворческуюроль ученый отводилсудам и юристам-практикам. Именно они должны обеспечивать гибкую эволюцию права применительно к за­просам жизни. В связи с этим Эрлих критиковал традиционный взгляд на судебное решение как на автоматический акт правоприменения. Право, полагал Эрлих, не застывшая догма, а изменчивая, живая сила. Поэтому то, что законодатель «имел в виду вчера», может «устареть

¹⁸ Эрлих Е. Основы социологии права//Антология мировой правовой мысли. В5т.Т.З.М., 1999. С. 626.

СОЦИОЛОГИЧЕСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

Гясяа*

сегодня». Закон абстрактен, формален и неподвижен, а жизнь кон-коетна, индивидуальна и текуча. Судья должен быть связан законом лишь настолько, насколько последний не противоречит «живому праву» данного общества или отдельного союза.

Когда, анализируя жизненные отношения, судья приходит к вы­воду что закон устарел, фактически не действует или не вполне ясен, он должен выносить решение на основе«свободного отыскания права». В этом случае источниками права служат «природа вещей», «молчаливое волеизъявление», «аксиомы доверия», «привычки обще­ния» и т. п. Эрлих предлагал судьям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте официальной нормы, индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чувстве справедливости. Суд должен брать нормы для решения дела из самого внутреннего по­рядка, установленного в данном союзе, т. е. основываться на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок. Эти право­вые факты, полагал Эрлих, должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора. При этом ученый подчеркивал, что поиск «живого права» не может заклю­чаться в создании судьей норм, которых еще нет в жизни. Гарантиями против недопущения подобного должны выступать отлаженный меха­низм судопроизводства и личностные качества судьи.

Эрлих не отрицал, что норма для решения спора может быть найдена в законе, но считал, что это случается редко, так как правовые предписания законов очень быстро отстают от жизни.

Следует отметить, что в своих теоретических изысканиях ученый опирался на теорию и практику деятельности судей Верховного суда США (в частности, на идеи О. Холмса, «отца» американского пра­вового реализма). Таким образом, мысли Эрлиха о природе права оказались созвучными многим положениям американского и сканди­навского правового реализма.

Р. Паунд

РоскоПаунд (1870-1964) считается основоположником аме­риканской социологической мысли, «архитектором» того философ-ско-правового направления, которое называется социологической ^юриспруденцией. Паунд изучал право в Гарвардском университете (сша) и в университете г. Небраска. Работал в судебных органах.

^{раздел v}______________________________ПК^ВОВЫЕУЧЕНИЯ_ХХВЕКА

На протяжении двадцати лет (1916-1936) являлся деканом Гарвард­ской школы права, превратив ее в первоклассное учебное заведение пользующееся мировой известностью.

Основные труды: «Право в книгах и право в действии» (1910) «Современная правовая теория» (1940), «Социальный контроль по'-средством права» (1942), «Введение в философию права» (1954) «Юриспруденция» (в 5 т., 1959).

Методологические основы правового учения. Социологиче­ский подход к праву сформировался в США в первой четверти XX в. Этому способствовал экспансионистский характер американской экономики и общества в целом, его безграничные материальные бо­гатства и успехи научных технологий, с помощью которых предпо­лагали решить основные социальные проблемы.Право как форма социального контроля представлялось средством, наиболее адек­ватно воздействующим на социальные отношения и развивающим их в нужном направлении.

Паунд был одним из тех теоретиков права, который воспринял эти идеи и вместе с другими учеными (Э. Россом, Л. Уордом и А. Смоллом) развивал американскую социологическую юриспруденцию. Выступая против формальной юриспруденции, Паунд ратовал за то, чтобы теория права вобрала в себя элементы социологии, философии, психо­логии, политологии и других наук и стала подлинноинструменталь­ной наукой.

Основой философских воззрений Паунда явилсяпрагматизм,основной тезис которого заключался в признании индивидуального опыта и практической полезности главными критериями истины. Соответственно и основнымкритерием права объявлялись не ка­кие-либо априорные ценности, апрактическая полезность. Право познается только в той степени, в какой оно способно воздейство­вать на общество. Это объясняет особое внимание Паунда кфунк­циональной стороне права.

Паунд не отождествлял право с технологиями, но признавал эф­фективность его воздействия на общество, как и его детерминирован­ность обществом. В странах общего права именно потребности судеб­ной практики требовали новой правовой техники решения социальных потребностей, также вызывая к жизни функциональный подход к праву.

Паунд воспринял идею Иеринга о праве как примирителе кон­фликтующих интересов и дал ей дополнительное обоснование. Для