РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.

Романо-германская правовая семья или система континентального права (Франция, Германия, Италия, Испания и т.д.) имеет длинную юридическую историю. Она сложилась в Европе в результате усилий ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с 12 века на базе кодефикации императора Юстиниана общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современно­го мира.

Р.Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не была продуктом деятельности фео­дальной государственной власти (в этом ее отличие от формирования английского "общего права"), а была исключительно продуктом куль­туры, независимым от политики. Это в какой-то мере верно по отно­шению к первой, доктринальной стадии рецепции. О следующей стадии, когда римское право (а точнее право, основанное на римском) восп­ринималось законодателем, этого сказать нельзя. Формирование рома­но-германской правовой семьи было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и политикой, и не может быть понято вне учета сложного процесса развития капиталистических отношений в недрах феодального общества, прежде всего отношений собственности, обмена, перехода от внеэкономического к экономическому принужде­нию. Здесь на первый план выдвинуты нормы и принципы права, кото­рые рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям морали и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть эти нормы.

Рецепция римского права привела к тому, что еще в период фео­дализма правовые системы европейских стран, их правовая доктрина, юридическая техника приобрели определенное сходство.

Начиная с 19 века основным источником (формой) права, где господствует эта семья является закон. Буржуазные революции корен­ным образом изменили классовую природу права, отменили феодальные правовые институты, превратили закон в основной источник права.

"Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все его аспекты, а жизнь этому скелету, в значительной степени придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и текстуально, а за­частую зависит от расширительных методов его толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но пробелы эти практически не значительны."

Во всех странах романо-германской семьи есть писаные консти­туции, за нормами которых признается высшая юридическая сила. Она выражается как в соответствии конституции законов и подзаконных актов, так и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разг­раничивают компетенцию различных государственных органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой компетенцией проводят диф­ференциацию различных источников права.

В романо-германской юридической доктрине, главным образом, в законодательной практике различают три разновидности обычного за­кона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские (либо гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, напри­мер, акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров и других.

В романо-германской семье достаточно широко используются не­которые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и в не закона. Эти принципы показывают подчинение права велению справедливости в том виде, как последнее понимается в определенную эпоху и в определенный момент. Сам зако­нодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы (например, ст.2 швейцарского гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-то права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми пра­вами, или социальной и экономической целью права)

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов).

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-гер­манского права. Он может действовать не только в "дополнение к за­кону" но и "кроме закона". Возможны ситуации, когда обычай занима­ет положение "против закона" (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского ко­декса). В целом, однако, за редким исключением обычай потерял ха­рактер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике, как источника романо-германс­кого права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается "кассационного прецедента". Кассационный суд - это высшая инстан­ция. Поэтому, в сущности и "простое" судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя "кассационный этап", может восприниматься другими судами при реше­нии подобных дел, как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходного принципа господства закона. Является принципиально важ­ным, что суды не превращаются в законодателя.

Мы рассмотрели общие признаки правовых систем стран, принад­лежащих к романо-германской правовой семье. Но наряду с общими признаками, эти системы имеют и свои существенные отличия. Расс­мотрим в сопоставительном плане системы двух стран, принадлежащих к этой семье: Франции и ФРГ (Германии).

Французская правовая система с одной стороны и германская с другой послужили той моделью, на основании которой внутри рома­но-германской правовой семьи выделяют две правовые группы: романс­кую, куда входят Франция, Бельгия, Люксенбург, Голландия, Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме Германии, Авс­трию, Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри романо-германс­кого права группа "римского" (романского) права, которая наиболее сильно отражена во французском праве, отличается от группы гер­манского права, на которое оказала значительное влияние германская правовая наука.

Франция имеет длительную правовую историю и в основе ее сов­ременной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполе­оновской эпохи. Общепризнанно, что несмотря на многочисленные поп­равки, кодексы эти устарели, а в современный этап своего правового развития страна вступила с огромной массой правовых актов, лежащих за пределами традиционной кодификации. Основным направлением упо­рядочения этой массы актов стала разработка кодексов по типу от­раслевых сборников, включающих как законодательные так и подзакон­ные акты. Начиная с 50-х годов принято несколько десятков таких кодексов, которые по своей правовой природе являются актами систе­матизации, консолидации действующего права. Французские юристы от­мечают два момента, отличающие эти кодексы от наполеоновских кодификаций. Во-первых, они затрагивают весьма узкие области (кодекс сберкасс, лесной кодекс и т.д.). Во-вторых, эти кодексы не пресле­дуют цель "переосмыслить" совокупность норм той или иной отрасли права, а направлены на логическую перегруппировку уже принятых законодательных актов и регламентов.

Эта новая кодификация ослабила принцип верховенства зако­нов-кодексов в его традиционном понимании. Второй удар по престижу закона нанесла Конституция 1958 года, перевернувшая "классическое" распределение компетенции между законодательной и исполнительной властями. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в компе­тенцию парламента и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности. И, наоборот, компетенция исполнительной власти су­щественно расширилась, и соответственно возросли удельный вес и значение ее актов в системе источников права.

Весьма своеобразное место в системе источников французского права занимает обычай. Он может действовать как secundum lege так и praeter lege.

В первом случае обычай в качестве источника права применяется наиболее часто в вопросах собственности и договора, где необходимо использовать нормы права при решении конкретных дел определенного географического региона или профессиональной среды.

Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писанное право, если оно недостаточно или неясно выражено. Это применение наиболее часто встречается в трудовом и торговом праве.

Во французской правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются и общие принципы права. Их роль особен­но важна тогда, когда в законодательной структуре имеются сущест­венные пробелы, что наиболее наглядно прослеживается в области ад­министративного права. Административные суды и Государственный со­вет в силу некодифицированности административного законодательства наиболее часто отсылаются на общие принципы права.

Во французской юридической литературе источники права делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополни­тельные). В первую группу (основных) источников права - входит го­сударственный нормативный акт. К вторичным (дополнительным) источ­никам относят судебные решения.

Судебная практика сыграла важную роль в развитии французского права, а современная законодательная практика еще более широко открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и унификатора собствен­ных решений - а именно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей - она превратилась сегодня в источник французс­кого права, хотя и дополнительный, по мнению французских авто­ров, "источник в рамках закона".

Решения Кассационного суда, Государственного совета, Консти­туционного совета в определенной степени начинают играть роль, близкую английскому прецеденту. Судья хотя и не обязан жестко следовать существующей практике и сохраняет в определенной сте­пени свободу решать иначе, все же находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.