Специальный порядок приема на работу

Часть 3 ст. 55 Конституции РФ гарантирует: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены лишь федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Вместе с общим порядком заключения договора, трудовое законодательство предусматривает, дополнительные условия для трудоустройства отдельных категорий работников. Прежде всего, это направлено на охрану интересов работодателя, однако и немалое место занимает забота об интересах работника. Что касается отражения специфики отдельных видов трудовых договоров в ТК РФ, то здесь получим довольно неутешительную картину. При анализе раздела XII ТК РФ, посвященного регулированию приема на работу отдельных категорий работников и включающего 15 глав, обнаруживаем, что в одном случае специфика труда учитывается, в других учтена лишь частично, а в-третьих отсутствует полностью.

Обогащение законодательного материала нормами специального назначения, которые ранее содержались в отдельных законодательных и правовых актах, проводится, на наш взгляд, довольно хаотично. Подбор категорий работников осуществлен как по традиционным критериям дифференциации (отраслевой, профессиональный, территориальный, субъективный), так и по новым основаниям, связанным с изменениями социально-экономической обстановки в стране (например, специфика правового статуса работодателя)[91].

Вместе с тем как отмечает Анисимов А.Л. не представляется целесообразной попытка отраслевой дифференциации в том виде, в каком она изложена в Кодексе. Нельзя, на наш взгляд, признать разумным включение в этот раздел особенностей регулирования труда работников транспорта, педагогов, работников, направляемых на работу в дипломатические и иные государственные учреждения Российской Федерации за границей. Этот перечень может быть дополнен работниками связи, лесного хозяйства, членами производственных и, конечно, сельскохозяйственных кооперативов. Уместно также вспомнить о работниках «милитаризованного труда» (милиционерах, спасателях, работниках охранной службы и др.), прокурорах и судьях, на которых распространяется трудовое законодательство с учетом специфики их труда. Забывчивость разработчиков Кодекса в отношении названных групп работников объяснить сложно. Видимо, отраслевое и профессиональное регулирование труда целесообразнее проводить посредством специальных федеральных законов, как это, по существу, и делается[92].

Общая трудовая правосубъектность работника, предполагающая возможность физического лица вступать в трудовые правоотношения с целью реализации конституционного принципа свободы труда и приобретения на основе заключенного трудового договора трудовых прав и обязанностей, является равной и одинаковой для всех физических лиц, так как, согласно статье 3 Трудового кодекса РФ, «никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника».

Тем не менее, для трудовой правосубъектности характерна дифференциация, выступающая одним из основных начал российского трудового законодательства. Это установлено частью 5 статьи 11 Трудового кодекса РФ, в которой закреплено, что «особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников (руководителей организаций, лиц, работающих по совместительству, женщин, лиц с семейными обязанностями, молодежи, государственных служащих и других) устанавливаются настоящим Кодексом и иными федеральными законами».

Поэтому, несмотря на то, что все физические лица обладают равной общей трудовой правосубъектностью, в зависимости от объективных и субъективных факторов они различным образом реализуют свои способности к труду. Объективные факторы, как правило, связаны с характером и условиями труда, а субъективные - с субъектными и психофизиологическими особенностями человеческого организма. Отметим, что в настоящее время в юридической литературе выделяют самые разнообразные факторы дифференциации, многие из которых даже не нашли своего нормативного закрепления в ныне действующем Трудовом кодексе РФ^[93].

Рассмотрим некоторые проблемы, возникающие при приеме педагогических работников. Так, из содержания Закона РФ от 10.07.1992 № 3266-1 «Об образовании» [94] (далее – Закон об образовании) можно сделать вывод, что под педагогической деятельностью следует понимать деятельность работников образовательных учреждений, непосредственно связанных с обучением и (или) воспитанием российских граждан и иных лиц. В то же время легальное определение этого понятия отсутствует, что явно усложняет юридическую защиту нарушенных прав и законных интересов лиц, занимающихся педагогической деятельностью[95].

Согласно статье 53 Закона об образовании и статье 331 ТК РФ, к педагогической деятельности допускаются лица, имеющие соответствующий уровень образования или образовательный ценз. Он определяется в порядке, установленном типовыми положениями об образовательных учреждениях соответствующих типов и видов, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. Следует обратить внимание на то, что в законодательстве об образовании, а также в ст. 331 ТК РФ содержатся нормы о необходимости образовательного ценза для занятия педагогической деятельностью, не всеми типовыми положениями об образовательных учреждениях он установлен. В качестве примера, можно привести Типовое положения об образовательном учреждении высшего профессионального образования (высшем учебном заведении)[96]. В вышеназванном нормативном акте образовательный ценз, дающий право на занятие педагогической деятельностью, четко не определен.

Как известно, разработка таких типовых положений и установление образовательных цензов педагогическим работникам относились до издания Правительством РФ постановления от 25.04.2006 № 241 «О внесении изменений в Положение о Министерстве образования и науки Российской Федерации» к функциям Минобрнауки России, что было закреплено в указанном Положении, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 15.06.2004 № 280 «Об утверждении Положения о Министерстве образования и науки Российской Федерации».

Теперь, вопреки положениям Закона об образовании, когда данная функция исключена из полномочий Минобрнауки России, разрабатываемые им проекты типовых положений об образовательных учреждениях могут быть дополнены указанием на образовательный ценз педагогических работников, привлекаемых для работы в конкретном виде и типе таких учреждений, только при утверждении их постановлением Правительства РФ. Хотя такой вывод непосредственно из содержания п. 16 ст. 28 Закона об образовании не вытекает, поскольку в нем сказано: установление образовательного ценза относится к ведению Российской Федерации в лице, как ее федеральных органов государственной власти, так и органов управления образованием. Здесь нужно отметить нестыковку между ч. 1 ст. 331 ТК РФ и Законом об образовании, где и установление образовательного ценза, и разработка и утверждение типовых положений об образовательных учреждениях (п. 10 ст. 28 Закона об образовании) до настоящего времени отнесены к компетенции этих двух органов.

Однако анализ этих типовых положений с позиции именно трудового права показывает, что установленные в них требования не соблюдаются в полной мере, в частности, из-за слабой юридической техники изложения содержания этих актов, хотя они предназначены для применения на практике достаточно широким кругом лиц, различных по своей правовой подготовленности. Следует обратить внимание, что до настоящего времени не полностью выполнены требования ст. 57 и 143 ТК РФ, которыми на Правительство РФ возлагались обязанности по определению порядка применения и утверждения, в частности, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих. В настоящее момент действующих актов, которые содержали бы квалификационные характеристики работников учреждений образования, вообще нет.

Как следует из выводов Н.А. Бриллиантовой и В.В. Архипова: «Типовые положения, но нашему мнению, все-таки должны содержать более четкие требования, предъявляемые к лицам, принимаемым на работу. Так же есть пожелание, чтобы при формировании раздела о должностях педагогов Квалификационного справочника Правительство РФ и Минздравсоцразвития России придерживались существующих в нем правил изложения квалификационных требований к должностям (с внесением во все типовые положения соответствующих изменений, содержащих конкретную ссылку на соответствующий раздел Квалификационного справочника). Учитывая, что типовые положения об образовательных учреждениях в части образовательного ценза были созданы на основе актов, которые, как указал Минюст России, противоречили законодательству РФ и потому признаны недействующими, то, по всей видимости, мы имеем в настоящий момент пробел в праве»[97].

Ограничение специальной трудовой правосубъектности педагогического работника по медицинским показаниям будет правомерным только в том случае, если перечень этих показаний будет установлен на законодательном уровне. Отсутствие же юридического основания в настоящее время делает невозможным подобное ограничение. К педагогической деятельности также не должны допускаться лица, имеющие не снятую или не погашенную судимость, которым по приговору суда запрещено заниматься преподавательской деятельностью, преступление может быть любым.

Особенности приема на работу педагогических работников дополним особенностями приема работников в высшие учебные заведения. Пункт 12 части первой ст. 59 ТК РФ установил: срочный трудовой договор заключается «в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами». Так, согласно части четырнадцатой ст. 332 ТК РФ «с проректорами высшего учебного заведения заключается срочный трудовой договор. Срок окончания срочного трудового договора, заключаемого с проректором, совпадает со сроком окончания полномочий ректора». Как представляется, в случае заключения срочного трудового договора с работником в соответствии с п. 12 части первой ст. 59 в трудовом договоре необходимо точно указывать соответствующие статьи ТК РФ и других федеральных законов. Поскольку трудовые права работников могут быть ограничены только федеральным законом (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), постольку срочный трудовой договор нельзя заключать по основаниям (условиям), предусмотренным подзаконными нормативными правовыми актами и законами субъектов Российской Федерации, содержащими нормы трудового права.

Пункт 5 части второй ст. 59 ТК РФ установил договорное возможное основание (условие) для заключения срочного трудового договора – «с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права». В то же время, на наш взгляд, само оценочное понятие «конкурс» предполагает выбор работодателем из ряда возможных претендентов профессионально наиболее подготовленного работника. С позиции языкового толкования «конкурс» от лат. concursus – «соревнование, соискательство нескольких лиц в области искусства, наук, спорта с целью выделить наиболее выдающихся»[98]. Отсюда, на наш взгляд, для регулярного выявления «наиболее выдающихся» работников на данном этапе конкурс необходимо проводить с определенной периодичностью, установленной федеральным законом. При таком подходе с лицами, избранными по конкурсу, может быть заключен только срочный трудовой договор.

Вместе с тем, например, часть первая ст. 332 ТК РФ предусматривает: «Трудовые договоры на замещение должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении могут заключаться как на неопределенный срок, так и на срок, определенный сторонами трудового договора». «Конкурс» на замещение должности научно-педагогического работника, занимаемой работником, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, проводится один раз в пять лет (часть третья ст. 332 ТК РФ). Однако, на наш взгляд, с одной стороны, заключение с научно-педагогическим работником трудового договора на неопределенный срок (т.е. представление ему правовой гарантии работать бессрочно) и проведение конкурса один раз в пять лет (следовательно, возвращение к поиску наиболее подготовленного специалиста) находится в существенном правовом и логическом противоречии.

В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами мы присоединяемся к мнению Н.А, Бриллиантовой, во-первых, п. 5 части второй ст. 59 ТК РФ признать утратившим силу. Во-вторых, дополнить часть первую ст. 59 ТК РФ пунктом следующего содержания: «...с лицами, избранными по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами». В-третьих, предлагаем исключить из ТК РФ и иных соответствующих федеральных законов правовые нормы, согласно которым с лицами, избранными по конкурсу, может быть заключен трудовой договор на неопределенный срок. На наш взгляд, с такими лицами может быть заключен только срочный трудовой договор до проведения очередного конкурса. Последующий конкурс вновь должен выявить из всех возможных претендентов на данную должность наиболее подготовленное лицо. Причем участники конкурса должны находиться в равном правовом положении[99]. Полагаем, работник, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, и иные лица, не состоящие с организацией, проводящей конкурс, в трудовых правоотношениях, изначально в нарушение Конституции РФ имеют неравные права и возможности.

Пункт 9 части первой статьи 59 ТК РФ установил обязательное основание (условие) для заключения срочного трудового договора: «...в случаях избрания на определенный срок в состав выборного органа или на выборную должность на оплачиваемую работу, а также поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях».

Как представляется, во-первых, такие случаи должны быть исчерпывающе установлены в федеральных законах (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Во-вторых, в срочных трудовых договорах, на наш взгляд, нельзя устанавливать конкретную дату истечения срочного трудового договора, поскольку, например, деятельность в составе выборного органа может быть прекращена и досрочно по решению суда или добровольно. Поэтому, полагаем, практически более точно в таких срочных трудовых договорах писать: «на период избрания...». В-третьих, думается, данные доводы имеют прямое отношение и для лиц, поступающих на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц.

В ТК РФ в разделе XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников» имеется ст. 349 «Регулирование труда лиц, работающих в организациях Вооруженных Сил РФ и федеральных органах исполнительной власти, в которых законодательством Российской Федерации предусмотрена военная служба, а также работников, проходящих замещающую военную службу альтернативную гражданскую службу». В то же время в ТК РФ отсутствует глава или даже одна статья о специфике трудовых отношений лиц, направленных органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы. С одной стороны, работа таких лиц, безусловно, носит срочный характер. Следовательно, с такими работниками по закону должен быть заключен срочный трудовой договор. С другой стороны, отсутствие в ТК РФ соответствующей главы может привести к нарушению трудовых прав и законных интересов таких работников. Предлагаем разработать и ввести в ТК РФ необходимую главу о специфике трудовых правоотношений лиц, направленных органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы.

Необходимо отметить и об особых требованиях предъявляемых при приеме на работу инвалидов. В настоящее время число инвалидов в России превысило 13 млн. человек и составляет 9% населения России. Увеличивается и численность инвалидов трудоспособного возраста, что во многом обусловлено высоким уровнем заболеваемости и травматизма населения. Однако вовлеченность инвалидов этого возраста в трудовую деятельность составляет всего лишь 15% от их числа, что ведет к ухудшению условий их жизни и уменьшению трудового потенциала страны[100].

Законодательством России определено, что инвалид – это лицо, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности и вызывающее необходимость его социальной защиты[101]. В соответствии с частью 1 статьи 21 Федерального закона от 24.11.1995 года № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта Российской Федерации устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов).

Трудоустройство инвалидов в счет установленной квоты производится по направлению территориальных органов государственной службы занятости населения с учетом предложений территориальных органов социальной защиты, а также общественных организаций инвалидов либо с учетом заявлений инвалидов, испытывающих трудности в поиске работы. Принятым на работы инвалидам работодатели обязаны создавать условия труда в соответствии с индивидуальной программой реабилитации. Помимо требований к условиям и характеру работы инвалидов, законодательство о труде содержит нормы о режиме труда и отдыха инвалидов и другие гарантии.

Занятость инвалидов и связанные с ней проблемы в настоящее время стали предметом пристального внимания как законодателей, так и ученых и практиков почти во всех странах мира. Как правило, эффективность трудоустройства инвалидов за рубежом обеспечивается организацией специальных служб. Например, в Нидерландах принят закон о социальном трудоустройстве. Характерной чертой социального трудоустройства является попытка найти работу инвалиду в зависимости от его предпочтений и возможностей, а не от наличия существующих вакансий. Действие данного закона распространяется на все предприятия и организации государственного и частного сектора, вне зависимости от численности персонала. При этом предпринимателям предоставлено право самим определять процент рабочих мест на своем предприятии, на котором должны быть заняты инвалиды.

Во многих странах наряду с системой квотирования рабочих мест для инвалидов предоставляются государственные компенсации затрат предприятий на создание рабочих мест для инвалидов. В Австрии, предприниматели, предоставляющие работу большему числу инвалидов, чем предусмотрено системой квот, получают субсидии и поощрительные выплаты от государства. В США, Австралии нет системы квот, предусматривающей создание рабочих мест для инвалидов[102].

К числу лиц со специальными условиями приема на работу относят несовершеннолетних. Особенности трудоустройства лиц в возрасте до 18 лет определяются законодательством, коллективными договорами, соглашениями (ст. 272 ТК РФ). Необходимость квотирования рабочих мест для лиц моложе 18 лет предусмотрена ст. 11 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации»[103]. По общему правилу трудоустройство лиц моложе 18 лет в счет квоты производится работодателем по направлению органов службы занятости. Вместе с этим работодатель вправе трудоустраивать лиц моложе 18 лет на квотируемые рабочие места и при отсутствии у них указанных направлений.

Особым порядком приема на работу следует признать, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 Кодекса).

Для сравнения напомним, что КЗоТ содержал следующее правило: «Фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен» (ч. 3 ст. 18). Данная, весьма неудачно сформулированная норма нередко толковалась таким образом, что в указанных случаях допускается отсутствие письменной формы трудового договора. Поэтому Кодекс, сохраняя в целом указанное правило, в императивной норме установил обязательность оформления в таких случаях письменного трудового договора не позднее чем в течение трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67). Это правило весьма важно, так как без вступившего в силу письменного трудового договора с 01.02.2002 в принципе невозможно наличие трудовых отношений между работником и работодателем (ст. 15, 61 Кодекса).

Рассмотрим пример из судебной практики, когда имеет место фактическое допущение к работе. Так, Чарышским районным судом Алтайского края 07.06.2007 года было рассмотрено дело по иску А.Ч. к ЗАО «К» и к ГУ «Алтайское региональное отделение ФСС РФ» об установлении факта несчастного случая на производстве с ее мужем Н.Ч. Как следует из материалов дела Н.Ч. был уволен с работы 21.03.1999 г. в связи с уходом на пенсию, но продолжал работать на том же месте, а в документах работником значился его внук. В результате несчастного случая на производстве Н.Ч. погиб. Ответчик ЗАО «К» требования иска не признал и пояснил суду, что Н.Ч., хоть и получал заработную плату на предприятии, но не был надлежащим образом оформлен на работе.

Выслушав стороны, свидетелей, заключение прокурора, исследовав материалы гражданского дела, суд признал доказанным, что с Н.Ч. был заключен трудовой договор на неопределенный срок с 22.03.1999 г. К такому выводу суд пришел из следующего. Так, Н.Ч., хотя по приказу и был уволен с работы 21.03.1999 г., фактически трудовые отношения не прекратил, продолжал лично выполнять работу скотника центральной фермы ЗАО «К» в соответствии с предъявляемыми к этой работе квалификационными требованиями и трудовым распорядком. За выполненную работу он получал заработную плату по расчетно-платежным ведомостям.

Согласно ч. 3 ст. 18 КЗоТ РФ, действовавшего на момент начала трудовых отношений Н.Ч., «фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен». В качестве основания возникновения трудовых отношений ст. 16 ТК РФ также называет фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Исковые требования А.Ч. были удовлетворены[104].

Таким образом, свобода заключения трудового договора предполагает не только свободу работника, но и соответствующую свободу работодателя, имеющего право по своему усмотрению подбирать кадры, которые по профессиональным и деловым качествам соответствовали бы поручаемой работе. Надо отметить, что при реализации указанных прав интересы работника и работодателя нередко не совпадают. Нормы законодательства о труде направлены также на защиту интересов работодателя и на обеспечение оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений, интересов государства.

Именно задачи по соблюдению принципа равенства при установлении государственных гарантий трудовых прав и свобод работников и по обеспечению защиты интересов работодателей и государства обусловили необходимость закрепления в законодательстве о труде наряду с общими нормами права, распространяющимися на всех работников, особых правил приема на работу отдельных категорий работников.