Конфискация имущества как иная мера уголовно-правового характера

Прошел ровно год с того момента, когда в уголовном законе были произведены наиболее ожидаемые изменения - Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153 восстановлен институт конфискации имущества. Принятие данного Закона вполне прогнозировалось, поскольку ни одно изменение в рамках гуманизации отечественного уголовного законодательства Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ не вызвало столь острых дискуссий на страницах юридической литературы, как отмена конфискации имущества. Еще до обсуждения во втором чтении данного законопроекта ряд ученых-правоведов из Москвы, Санкт-Петербурга, Владивостока направили письмо на имя Президента РФ, председателей Совета Федерации РФ и Госдумы РФ с выражением своего несогласия с исключением конфискации имущества из отечественной системы наказаний. В нем, в частности, говорилось: "Убеждены, что таким решением защищены многомиллионные преступные доходы, что будет способствовать лишь дальнейшему безнаказанному ограблению страны. Это усилит социальную напряженность в обществе и еще более подорвет доверие населения к власти, что особенно опасно в период избирательной кампании". Далее ученые обращали внимание на ратификацию Россией международных и европейских конвенций о борьбе с терроризмом, коррупцией, отмыванием преступных доходов, незаконным оборотом наркотиков, транснациональной организованной преступностью, в которых конфискация имущества рассматривается как санкция, наказание или уголовно-правовая мера[31].

В обновленной редакции конфискация имущества определяется как мера уголовно-правового характера, заключающаяся в принудительном безвозмездном обращении по решению суда в собственность государства имущества, предусмотренного п. п. "а" - "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ.

За истекший год в юридической литературе уголовно-правового профиля появилось немало статей, посвященных новой мере уголовно-правового характера. Во взглядах авторов статей на правовую природу конфискации имущества можно выделить две точки зрения, у каждой из которых немало сторонников. Согласно первой из них, новое место конфискации имущества среди мер уголовно-правового воздействия оправданно. Так, В.Н. Хачиян одним из первых предложили модифицировать конфискацию имущества согласно международно-правовым актам путем введения в УК РФ раздела "Иные меры уголовно-правового характера", в которой предусмотреть конфискацию имущества, реституцию, взнос в фонд лиц, пострадавших от преступлений[32]. Сторонники противоположной точки зрения высказываются за исключение из системы мер уголовно-правового характера конфискации имущества, так как считают, что по своей правовой природе конфискация имущества остается видом уголовного наказания.

Подобные дискуссии свидетельствуют, что проблемы института уголовно-правовой конфискации еще далеки от их окончательного разрешения. Однако подавляющее число авторов сходятся в одном: сам факт восстановления института конфискации имущества в системе форм реализации уголовной ответственности является, безусловно, положительным.

Вместе с тем задачей любого научного исследования является познание общего, типичного в многообразии изучаемых явлений. На наш взгляд, проблемы правового регулирования конфискации имущества коренятся не столько в формально-юридическом осмыслении данного института, сколько в исследовании социальных предпосылок, обусловливающих необходимость использования данного института как важного средства противодействия преступности. Представляется, что всестороннее изучение института конфискации имущества в уголовном праве предполагает исследования мнений общества и правоприменителей по вопросам ее места, роли и правовой регламентации. Такой опрос позволит приблизиться к реальной оценке современных проблем конфискации имущества в уголовном праве и указать возможные пути их решения[33].

Оценивая место конфискации имущества в системе мер уголовно-правового воздействия, мнение судей и граждан совпало. Так, две трети судей полагают, что конфискация имущества должна рассматриваться как дополнительный вид наказания, а среди граждан - каждый второй. В то же время нет ни одного судьи, который считает, что конфискация имущества должна являться основным видом наказания либо иной мерой уголовно-правового характера. Последнее обстоятельство особо следует отметить, поскольку именно такую оценку дают граждане.

В силу изложенного становится очевидным, что необходимо пересмотреть место конфискации имущества в системе мер уголовно-правового воздействия на преступность. Очевидно, что институт конфискации имущества необходимо восстановить в рамках дополнительного вида наказания. В поддержку этой позиции свидетельствуют следующие доводы[34].

Во-первых, как справедливо отмечают некоторые авторы, карательно-репрессивный характер мер уголовно-правового характера несравненно меньше, нежели уголовных наказаний[35]. В то же время сравнительный анализ конфискации имущества в системе форм реализации уголовной ответственности показывает, что степень карательно-репрессивного воздействия конфискации имущества всегда являлась наиболее высокой. Именно высокий уровень репрессивности этого наказания с рядом других аргументов обусловили выдвижение в доктрине уголовного права требований об исключении его из системы наказаний. Однако современное правовое регулирование конфискации имущества свидетельствует о значительном расширении границ ограничения имущественных прав субъекта уголовной ответственности.

Во-вторых, в отличие от принудительных мер медицинского характера (ст. 98 УК РФ) законодатель умолчал о целях конфискации имущества. В связи с этим некоторые исследователи делают небезосновательный вывод о совпадении целей применения конфискации и уголовного наказания[36].

В-третьих, формулировка понятия конфискации имущества не претерпела существенного изменения. Более того, можно говорить о ее расширении в контексте карательно-репрессивного воздействия. Ранее конфискация имущества применялась только за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений, и могла назначаться судом только в случаях, когда санкция статьи Особенной части УК РФ предусматривала данный вид наказания. Большинство преступлений, по которым могла применяться конфискация имущества, относилось к преступлениям против собственности, сферы экономической деятельности и общественной безопасности (всего в отношении тридцати одной статьи УК РФ).

Новая редакция конфискации имущества согласно ст. 104.1 УК РФ определяет четыре основания применения данной меры уголовно-правового характера более чем к сорока статьям Уголовного кодекса. При этом конфискацию имущества можно применить к 19 посягательствам средней тяжести и 9 преступлениям небольшой тяжести. Представляется, что расширение рамок применения конфискации имущества до указанных пределов неоправданно, а на фоне неоднократных попыток либерализации уголовного законодательства такое изменение правовой регламентации конфискации имущества по крайней мере непоследовательно. Кроме того, ранее УК РФ исходил из того, что не подлежало конфискации имущество, необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмотренному УИК РФ. Таким образом, на законодательном уровне были определены пределы конфискации имущества. С учетом соразмерности наказания суд не подвергал осужденного имущественным лишениям, явно несоизмеримым цели восстановления социальной справедливости. Сегодня подобные пределы отсутствуют.

В-четвертых, исследования ученых в области сравнительного правоведения показывают, что институт уголовно-правовой конфискация имущества в большинстве стран рассматривается исключительно как дополнительный вид наказания[37].

При оценке правовой регламентации конфискации имущества результаты опроса показали, что большинство граждан (каждый второй) и судей (две трети) полагают, что предметом конфискации имущества должно являться имущество, приобретенное преступным путем. Таким образом, речь идет о необходимости следования международному опыту практики применения конфискации имущества. Так, Международная конвенция ООН о борьбе с финансированием терроризма 1999 г., Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г., Конвенция ООН против коррупции 2003 г. (и это лишь часть международных документов, ратифицированных Россией, по этому вопросу) отмечают конфискацию имущества важным средством противодействия наиболее опасным формам транснациональной преступности. В то же время каждый пятый опрошенный посчитал, что конфискация может быть полной, т.е. в отношении всего имущества, принадлежащего обвиняемому.

Г. признан виновным в контрабанде, т.е. перемещении через таможенную границу РФ товаров в крупном размере, сопряженном с недекларированием, при следующих обстоятельствах.

28 ноября 2006 года, примерно в 13 часов 30 минут, Г. в нарушение ст. ст. 12 - 14, 282, 285, 286, 288 Таможенного кодекса РФ (порядок перемещения товаров через таможенную границу РФ) от 28 мая 2003 года № 61-ФЗ, а также Постановления Правительства РФ от 27 ноября 2003 года № 715 "Об утверждении положения о порядке таможенного оформления товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ физическими лицами для личного пользования", прибыв самолетом рейса № 1413 из Стамбула, при прохождении таможенного контроля в Московском международном аэропорту Шереметьево-2 на "зеленом" канале умышленно, с целью незаконного перемещения через таможенную границу РФ, не декларировал в установленной письменной форме и не предъявил к таможенному контролю следующие товары: ювелирные изделия, выполненные из золотых сплавов 750 пробы, со вставками из бриллиантов, культивированного жемчуга, разноокрашенных корундов, разноокрашенного кварца, облагороженного топаза, турмалина, оникса, а именно: кольца в количестве 170 штук, серьги в количестве 65 пар, колье в количестве 3 штук, браслеты в количестве 8 штук, подвески в количестве 28 штук, т.е. всего 274 изделия на общую сумму 7.659.807 рублей 90 копеек, что является крупным размером, находившиеся в портфеле и обнаруженные инспектором Шереметьевской таможни в ходе таможенного осмотра багажа и ручной клади пассажира.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе защитника, президиум находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Г. полностью признал себя виновным в совершенном преступлении и ходатайствовал о постановлении приговора без судебного разбирательства. Согласившись с просьбой подсудимого, суд вынес обвинительный приговор в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, исходя из того, что виновность Г. в контрабанде ювелирных изделий полностью подтверждена собранными в стадии следствия доказательствами.

Однако, одновременно с осуждением Г. за контрабанду суд принял решение об определении судьбы вещественных доказательств в виде изъятых у осужденного ювелирных изделий, с которым согласиться нельзя.

В приговоре указано, что ювелирные изделия в количестве 274 штук, "на которые были направлены преступные действия, в соответствии с п. 4-1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства", то есть - конфискации.

При рассмотрении дела в кассационном порядке судебная коллегия согласилась с решением суда 1 инстанции, уточнив, что принадлежавшие Г. ювелирные изделия следует считать полученными в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ.

Между тем, согласно п. 4-1 части 3 ст. 81 УПК РФ конфискации подлежат лишь деньги, ценности и иное имущество, указанные в пунктах "а" - "в" части 1 ст. 104.1 УК РФ, однако, ни под одну из категорий, предусмотренных данной нормой уголовного Закона, изъятое у Г. имущество не подпадает.

Нет, в частности, оснований считать, что приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств ювелирные изделия получены или нажиты Г. в результате совершения какого-либо преступления, в том числе предусмотренного ст. 188 УК РФ, поскольку никаких данных на этот счет в деле не имеется и в приговоре не приведено.

Указанные ювелирные изделия не могут быть признаны и орудиями преступления в том смысле, который придается этому понятию в ст. 81 УПК РФ, так как в деле отсутствуют данные о том, что с их помощью или с их использованием мог быть достигнут какой-либо преступный результат.

По смыслу закона, объектом преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ, выступает порядок перемещения товаров или иных предметов через таможенную границу РФ, а объективная сторона данного преступления выражается в совершении действий, направленных на незаконное с нарушением установленного порядка перемещение товаров или иных предметов через таможенную границу РФ.

Из материалов дела следует, что умысел Г. был направлен не на незаконное завладение ювелирными изделиями, и без того находившимися в его полном распоряжении, а на нарушение порядка их перемещения через таможенную границу РФ. В связи с этим изъятые ювелирные изделия могут быть признаны лишь предметом преступления, предусмотренного ст. 188 УК РФ.

Решая судьбу указанных вещественных доказательств, суд не определился надлежащим образом по вопросу о происхождении этих ценностей и их отношении к инкриминированному Г. уголовно наказуемому деянию. При этом не учитывались также положения пункта 6 части 3 ст. 81 УПК РФ, устанавливающего, что вещественные доказательства, не относящиеся к предметам и ценностям, перечисленным в пунктах 1 - 5 части 3 указанной статьи, передаются законным владельцам, и лишь при неустановлении последних переходят в собственность государства. Все споры о принадлежности вещественных доказательств разрешаются в порядке гражданского судопроизводства[38].

Значительная часть населения и правоприменителей считают, что нет объективных предпосылок для исключения конфискации имущества из действующего арсенала средств борьбы с преступностью. Однако правовое регулирование конфискации имущества требует существенных изменений, поскольку многие вопросы законодательного регулирования и правоприменения носят спорный характер. Результаты опроса показывают, что конфискация имущества должна применяться строго в рамках уголовного закона, в отношении отдельных составов тяжких и особо тяжких преступлений. В этой связи необходимо пересмотреть перечень составов преступлений, за которые возможно применение конфискации имущества.

На наш взгляд, существенные проблемы правоприменения конфискации имущества связаны с некорректным изложением многих признаков данного института в нормах главы 15.1 УК РФ, поэтому их толкование в правоприменительной практике далеко не всегда будет признаваться адекватным. В свою очередь, это говорит о необходимости принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам практики применения конфискации имущества, в котором должны даваться конкретные разъяснения по проблемным вопросам института конфискации имущества.

Содержание конфискации имущества

Нормативное определение Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма" и Федерального закона "О противодействии терроризму" межотраслевого института конфискации имущества вызвало активную дискуссию среди ученых и практиков. В ходе ее были вскрыты законодательные просчеты при формулировании данного определения и внесены предложения по его совершенствованию, даны оценки некоторым его элементам[39]. Однако в публикациях по этой теме в основном содержатся критические замечания. По нашему мнению, несмотря на наличие определенных оснований для них пришло время сосредоточиться на уяснении действительных причин того, почему выбрано именно такое решение, а затем дать приемлемое для практики толкование закона[40].

Прежде всего, следует учитывать, что установленный законом механизм конфискации является средством реализации государственной политики. В современных условиях изъятие имущества, законно нажитого и не используемого для совершения преступления, шло бы вразрез с основными принципами права собственности, подрывало бы доверие к государству как защитнику имущественных прав, находящихся в основе развития благосостояния всякого благоустроенного общества. Кстати, такой вывод был сформулирован российским министерством юстиции еще в 1871 г.[41]. Без класса собственника, уверенного в возможности распоряжаться в своей стране имеющимся у него имуществом на долгие годы вперед, трудно, а может быть, и невозможно достичь благосостояния общества. В то же время в силу сложившихся обстоятельств многим собственникам, а прежде всего - мелким и средним предпринимателям, фермерам и другим представителям среднего класса можно предъявить претензии относительно законности владения ими тем или иным имуществом. Это не относится к отечественным олигархам, оформившим (причем не всегда в России) свое право на собственность еще в прошлом веке.

Наличие в законодательстве норм, предусматривающих применение конфискации-наказания, объективно является, по нашему мнению, показателем (пусть и не определяющим, но точным) ненадежности и бесперспективности долгосрочных вложений в российскую собственность. В таких условиях она оформляется на иных лиц или выводится за пределы страны во избежание ее изъятия, в том числе за мнимое или обусловленное создавшейся ситуацией правонарушение. Такое положение дел существенно содействует отрыву реального хозяина от его имущества и, как следствие, ведет к резкому снижению эффективности его использования.

Сейчас в России создан благоприятный экономический климат, в результате чего капиталы из России не только "не бегут", но и в определенном смысле возвращаются. За последние восемь лет накопленный объем иностранных инвестиций в российскую экономику вырос в семь раз и в 2007 г. составил 82,3 миллиарда долларов. Исходя из этого механизм конфискации имущества, сформированный в Федеральном законе от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ, согласуется с теми мерами, которые принимаются в стране для создания долгосрочных условий эффективного распоряжения собственностью. Как представляется, именно это положение легло в основу изъятия из законодательства норм о конфискации-наказании. Оно же явилось базовым для конструирования механизма изъятия того имущества, которое получено преступным путем, является доходами от его использования, а также применяется для совершения преступлений[42].

Отдельные авторы считают, что формулировка понятия "конфискация" в ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК) не претерпела существенного изменения по сравнению с ранее существовавшей в ст. 52 УК (до ее исключения). Поэтому, на их взгляд, конфискация по-прежнему выступает карательной мерой, а ее перемещение в иную главу является формальностью и лукавством законодателя, проистекающим из его желания "подыграть" определенным силам[43]. По нашему мнению, несмотря на то, что юридико-техническое оформление "новой" конфискации нельзя признать безукоризненным, все же оно не дает оснований для вывода о ее сходстве с конфискацией-наказанием.

Анализ доступных нормативных определений этого понятия показывает, что во всех случаях суть конфискации проявляется в изъятии (лишении, отчуждении) и объектом такого изъятия выступает имущество (вещи, предметы). Объем (виды) отбираемого имущества, основания и процедура конфискации, орган или должностное лицо, принимающее решение о ее применении, а также дальнейшая судьба изъятого имущества являются переменными величинами. Отличительным свойством конфискации в различном ее понимании выступает характер отбираемого имущества. При наказании изымается имущество, законно нажитое осужденным и не используемое для совершения преступления. При применении "новой" конфискации отчуждается имущество, преступно добытое или используемое для нарушения уголовного запрета.

При определении конфискации в ч. 1 ст. 104.1 УК законодатель не выделил элемент "изъятие". Надо полагать, что так произошло в силу того, что имущество находится во владении незаконно или причастно к преступлению и его отбирание не несет того значения, которое присуще наказанию. Выделяя в определении конфискации ее заключительный этап - переход права собственности на имущество к государству на основании решения суда, законодатель исходил из того, что уже в соответствии с п. 2 ст. 235, а также ст. ст. 217, 237, 239, 240, 242 Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 г. конфискация является основанием прекращения всяких притязаний со стороны бывшего владельца на изымаемое имущество и перехода права собственности на него к государству. Прекращение права собственности может осуществляться путем изменения каких-либо записей или иным образом, а не только при физическом изъятии какой-либо вещи.

Вместе с тем, указав в ст. 104 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" на то, что конфискация есть принудительное безвозмездное изъятие имущества и передача его для обращения в государственную собственность, законодатель посчитал нужным обозначить элемент "изъятие" в силу того, что данный Закон имеет иного адресата и другое предназначение, нежели уголовный закон.

В некоторых работах ставится вопрос: что в контексте ч. 1 ст. 104.1 УК следует понимать под решением суда? В связи с этим можно отметить следующее. Согласно ст. 5 УПК РФ приговор, определение или постановление о прекращении уголовного дела есть решение, принимаемое судом или судьей. В соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК вопрос о конфискации должен быть решен при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела. С учетом ст. 2 УК и расположения гл. 15.1 УК в разделе "Иные меры уголовно-правового характера" конфискация применяется в связи с совершением преступления. Суд постановляет обвинительный приговор согласно ст. 302 УПК при подтверждении виновности подсудимого в совершении преступления, а также в случаях истечения сроков давности уголовного преследования, издания к моменту вынесения приговора акта об амнистии и прекращения судом уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием. Поэтому под решением суда в ч. 1 ст. 104.1 УК фактически понимается обвинительный приговор, в котором сформулирован вывод суда о конфискации соответствующего имущества.

С учетом положений ч. 3 ст. 81 УПК суд при постановлении обвинительного приговора в отношении соответствующего имущества может принять только одно решение - о его конфискации. В этой связи нельзя согласиться с высказыванием о том, что в ст. 104.1 УК закреплено право суда по своему усмотрению применять конфискацию имущества[44]. Пленум Верховного Суда Российской Федерации также исходит из того, что суды должны безусловно принимать решения о конфискации любого имущества, полученного в результате преступлений, предусмотренных ст. 146 и ст. 147 УК, и доходов от этого имущества, а также контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, за исключением случаев их передачи в соответствии с законодательством обладателю авторских или смежных прав[45].

В литературе указывается, что восстановительная цель конфискации адресована вполне определенному лицу (организации)[46]. С такой точкой зрения согласиться сложно. "Новая" конфискация отнесена к иным мерам уголовно-правового характера (при этом мы не обсуждаем вопрос о том, насколько данное решение обоснованно) и, таким образом, позиционирована как противоположность конфискации-наказанию. В законе указано, что конфискуется (изымается и передается в собственность государства) лишь то имущество, которое не могло быть возвращено законному владельцу. В связи с этим представляется, что целями "новой" конфискации выступают: а) предупреждение совершения новых преступлений и б) восстановление нарушенных преступлением сложившихся в обществе отношений путем возвращения имущества законному владельцу либо его конфискации, т.е. фактически приведение лица, владевшего таким имуществом, в прежнее имущественное положение (т.е. "обратное восстановление"[47]).

Конфискация не может рассматриваться как мера, возмещающая материальный ущерб, причиненный потерпевшему действиями виновного. Восстановление материального ущерба происходит в режиме возвращения потерпевшему имущества (реституции), основания и порядок которой урегулированы гражданским законодательством.

Современный российский парламент включает в себя представителей различных политических сил, и поэтому законодательно закрепленный механизм конфискации является компромиссом между сторонниками полной конфискации всего имущества лиц, привлекаемых к ответственности за соответствующие виды преступлений, с одной стороны, и приверженцами изъятия лишь имущества, полученного в результате насильственных преступлений, - с другой. По мнению специалистов, проблему изъятия "имущества, причастного к преступлению", можно было бы решить с использованием соответствующих юридических конструкций. Но законодатель не поддержал эту концепцию, и в этом смысле перечень тех и других преступлений, как можно предположить, является результатом политического соглашения. Наверное, этим и объясняются, говоря словами профессора Б.В. Волженкина, загадки этого перечня. На первый взгляд кажется необоснованным отсутствие в нем хищений, незаконного оборота драгкамней и драгметаллов и т.п. Но при более внимательном изучении п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК, особенно через призму практического применения, многие "загадки отгадываются"[48].

В соответствии с базовыми принципами "новой" конфискации преступно полученное имущество и доходы от его использования подлежат передаче законному владельцу, и поэтому в отношении имущества, полученного в результате кражи, разбоя, грабежа, мошенничества и других форм хищения, надлежит поступать соответствующим образом.

У имущества, полученного в результате хищения, всегда есть законный владелец, который на момент рассмотрения дела в суде может быть не персонифицирован, но хищение имущества, не принадлежащего никому, невозможно[49]. Действия с имуществом, у которого нет собственника или иного законного владельца, не являются хищением. Такое имущество отчуждается в доход государства как бесхозяйное (ст. 225 ГК). В связи с этим трудно понять, какое "другое хищение" имеют в виду авторы, заявляя, что имущество, полученное виновным в результате совершения любого другого хищения и не ставшее ни предметом криминальной легализации, ни имуществом, возвращаемым потерпевшему, конфискации подлежать не может[50].

В перечне также не названы ст. 174 и ст. 174.1 УК в силу того, что решение о возвращении законному владельцу или отчуждении в доход государства имущества, которое легализовано, принимается при рассмотрении первичного преступления.

Социальная обусловленность решения об отбирании незаконно перемещаемых через таможенную границу товаров (ст. 188 УК), насколько можно судить, проистекала из следующего. Товары, перемещаемые через таможенную границу России, могут находиться в законном владении физических лиц и организаций только при выполнении всех предписанных законом условий. Несоблюдение установленных требований относительно ввоза-вывоза товаров при наличии других признаков является уголовно наказуемой контрабандой. Это касается и тех случаев, когда перемещаемые товары приобретены на законном основании. Высший судебный орган России также исходит из того, что имущество (в том числе иностранная валюта), незаконно перемещаемое через таможенную границу, подлежит изъятию как предмет преступления[51].

Конечно, п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК России в части обязательности конфискации контрабандных товаров можно было изложить более точно, например, указав, что конфискации подлежит имущество, полученное в результате совершения соответствующих преступлений и являющееся предметом контрабанды. Но, как представляется, включив ст. 188 УК в перечень, предусмотренный п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК, законодатель дал правоприменителю четкое и понятное указание о том, что имущество, контрабандно перемещаемое через таможенную границу, подлежит конфискации. При этом под уголовно наказуемой контрабандой, по нашему мнению, понимается лишь такое нарушение правил перемещения товаров, которое влияет на решение вопроса об их ввозе (вывозе) в случаях, когда, например, установлены запрет на ввоз в Россию по соображениям продовольственной безопасности мяса из конкретной страны либо на вывоз в определенную страну (в том числе и с российской территории) определенных товаров в связи с санкциями ООН. Когда нарушение правил перемещения товаров влияет только на уплату таможенных платежей или на их снижение и осуществляется в этих целях, то такие действия образуют лишь преступление, ответственность за которое предусмотрена ст. 194 УК.

Драгоценные камни и драгоценные металлы относятся к предметам, запрещенным к обращению. В связи с этим они подлежат изъятию на основании п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК. Этим обусловливается невключение ст. 191 УК в перечень, предусмотренный п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК.

В литературе встречается мнение, согласно которому недостатком существующего механизма конфискации является то, что он якобы не позволяет изымать имущество в тех случаях, когда преступный характер происхождения имущества очевиден, но собрать соответствующие формальные доказательства не удалось. Представляется, что авторы такого рода суждений согласятся с тем, что для юриста слово "ясно" является синонимом слова "доказано". Концепция, признающая возможность привлечения к ответственности всего лишь на том основании, что "все ясно" и нет нужды доказывать событие преступления, виновность лица в совершении преступления и другие входящие в предмет доказывания обстоятельства, глубоко порочна. Любые принудительные меры (а конфискация имущества, исходя из содержания ст. 104.1 УК, есть принудительная мера) могут применяться лишь при наличии и на основании соответствующих доказательств.

Если органы расследования уделяют должное внимание доказыванию связи соответствующего имущества с конкретным преступлением, терроризмом или организованной преступной деятельностью, то суд в соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК принимает решения о конфискации. Например, по уголовному делу в отношении Гололобовой и других было доказано, что обвиняемые, которые нигде не работали и не имели источников финансовых средств, тратили получаемые в результате преступного сбыта наркотиков денежные средства на приобретение автомашин, квартир, ювелирных изделий, бытовой техники. Суд согласился с представленными доказательствами и постановил конфисковать приобретенные обвиняемыми около десяти автомобилей, квартиру, ювелирные изделия и бытовую технику, а также находящиеся на их счетах денежные средства.

Применяемое в определении конфискации словосочетание "имущество, полученное в результате совершения преступления" означает, что такое имущество приобретено, произведено, добыто, взято в итоге совершения преступления. К данному имуществу относятся деньги, ценности и иное имущество в любом виде и форме - вещи, безналичные деньги (вклады), права на имущество, являющиеся предметом преступления или иным элементом состава соответствующего преступления.

На конференции в МГЮА в январе 2008 г. в очередной раз было высказано мнение о необходимости (якобы во исполнение положений международных договоров Российской Федерации) законодательно возложить на лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, требование о доказывании законности происхождения имущества, принадлежащего ему. Следует заметить, что в соответствующих международных договорах указано всего лишь, что государства могут рассмотреть подобное требование в той мере, в какой оно соответствует основополагающим принципам их внутреннего законодательства и характеру судебного и иного разбирательства. Некоторые российские специалисты заявляют, что доказывание виновности физического лица не есть доказывание виновности имущества. Однако такого рода аргументы не согласуются со ст. 49 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой, применительно к сфере уголовной ответственности в отличие от других видов юридической ответственности, закрепляется презумпция невиновности. Это означает, что обязанность по доказыванию вины в совершении противоправного деяния возлагается на соответствующие государственные органы. В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2001 г. № 7-П указано, что вопрос о распределении бремени доказывания вины иным образом может быть решен законодателем в процессе правового регулирования других видов юридической ответственности[52]. Исходя из этого бремя доказывания законности приобретения имущества при решении вопроса о гражданско-правовой ответственности возложено на лицо, обладающее данным имуществом.

Однако существенное практическое препятствие для реализации данной идеи кроется в том, как и в рамках какой процедуры (уголовно-процессуальной или гражданско-процессуальной) будет осуществляться доказывание законности приобретения имущества. А ведь для тех случаев, когда к обвиняемому применена мера пресечения в виде заключения под стражу, этот вопрос особенно актуален. Апологетам данного предложения следовало бы также задуматься над тем, насколько реально в современных условиях России простому смертному честно собрать справки о своей заработной плате за несколько лет, сколько существует реальных возможностей обхода этого требования.

Отдельные авторы полагают, что в соответствии с ч. 3 ст. 104.1 УК конфискации якобы может подлежать имущество других лиц и что установление данного факта может зависеть от усмотрения и предположения сотрудников правоохранительных органов[53]. С такой трактовкой указанного законодательного положения согласиться нельзя. В названной норме УК речь идет об изъятии предметов, полученных преступным путем и переданных лицу, знавшему об их преступном происхождении или по обстоятельствам дела обязанному и могущему знать об этом. Например, коллекционер, приобретающий по явно заниженной цене произведение искусства со следами вытравливания инвентарного музейного номера, должен понимать, что он принимает имущество, полученное в результате хищения предметов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК). Такое лицо не может стать законным владельцем передаваемого ему предмета, поэтому в данном случае нельзя говорить об имуществе других лиц.

При конструировании ч. 3 ст. 104.1 УК законодатель использовал формулу "лицо должно было и могло знать", применяемую в ч. 3 ст. 26 УК. Соответственно этому и механизм доказывания того, что лицо, принимая имущество, должно было и могло знать о том, что оно получено преступным путем, подобен доказыванию преступлений с такой же формой вины.

Норма, закрепленная в ч. 3 ст. 104.1 УК, направлена на защиту прав добросовестного приобретателя. Она согласуется с требованиями ст. 302 ГК и Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2003 г. № 6-П, в соответствии с которым права лица, считающего себя собственником имущества, не могут защищаться путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю[54].

Анализ имевшихся данных о судебной практике показывает, что за первое полугодие 2007 г. судебным приставам поступило для исполнения 369 приговоров судов о конфискации имущества со ссылкой на ст. 104.1 УК. Причем если суды г. Санкт-Петербурга при оформлении решения о конфискации сослались на эту статью в 66 приговорах, то суды Ленинградской области - лишь в 2 приговорах. Однако во втором полугодии 2007 г. картина изменилась. За весь 2007 г. судебным приставам поступило на исполнение около 1900 решений с