Глава II. Деление системы права РФ на частное и публичное право

1. Проблемы соотношения публичного и частного права.
   Социально-экономические причины деления права на публичное и частное

Различие между частными и публичными интересами послужило основанием для деления права на частное и публичное. Как справедливо указывала С.В.Поленина, «идея разделения права на публичное и частное в

79

зависимости от того, чьи интересы каждое из них отражает, прошла века и во многом определила юридическую доктрину и практику законодательства многих государств»121.

Деление права на частное и публичное признается во многих странах. Необходимо учитывать, что российское право на протяжении XVIII-XIX вв.

122

развивалось под влиянием европейского права , прежде всего, права стран романо-германской правовой семьи, на развитие которого большое влияние оказала рецепция римского права, признававшего идею дуализма права.

Можно сказать, что публичное право - это такая область права, в основе которой лежат государственные интересы, само устройство и деятельность государства как публичной власти, регламентация деятельности государственного аппарата, должностных лиц, уголовное преследование правонарушителей, уголовная и административная ответственность -институты, построенные на принципах соподчиненности, субординации, иерархии, централизации. Для публичного права характерны императивные предписания и запреты, порядок взаимоотношений основан на власти-подчинении, в соответствии с которым, лица, обладающие властью, вправе в одностороннем порядке и непосредственно определять поведение других лиц и сообразно этому вся система властно-принудительных учреждений обязана силой принуждения обеспечивать полную и точную реализацию таких предписаний и запретов. Органы государственной власти осуществляют данную им власть не по собственному усмотрению, а в рамках компетенции, установленной законодательством. Их деятельность строго регламентирована по принципу “можно только то, что определено законодательством”. Более того, органы государственной власти не только не вправе действовать по собственному усмотрению, но также и не вправе не выполнять свои обязанности (полномочия).

Поленина СВ. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. N9. С.8.

122 Васильев О.Д. Проблема разделения права на публичное и частное в русской позитивистской теории права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. Саратов, 1999.

80

В отличие от публичного права, область частного права определяет совершенно иной порядок регулирования общественных отношений, предполагающий децентрализацию, свободу отдельных субъектов, распоряжающихся своими материальными и процессуальными правами по собственной воле и инициативе. В частном праве преобладают горизонтальные связи, основанные на юридическом равенстве субъектов, координации их воли и интересов. Юридические нормы во многих случаях имеют диспозитивный характер, т.е. они действуют по принципу «если иное не установлено договором» - тогда, когда стороны по данному вопросу не договорились между собой. Как отмечает И.А. Покровский, «гражданское право как система юридической децентрализации по самой своей структуре покоится на предположении множества маленьких центров, автономных устроителей жизни в тех областях, которые охватываются гражданским правом» .

Становление частного и публичного права происходит вместе с развитием общества и государства. Поскольку жизнь первобытного общества определялась коллективными началами - общиной, родом, интересы индивида полностью поглощались обществом, нет оснований говорить о существовании в этот период частного права, гарантирующего и защищающего права и интересы частных лиц. Деление права на публичное и частное обусловлено существующим различием между гражданским обществом и государством. Общество, отличное от государства, существовало всегда. Однако гражданское общество возникает в результате отделения государства от социальных структур и разгосударствления ряда общественных отношений. Вместе с этим также необходимо признать, что частное право существовало и до становления гражданского общества, но его сопоставление с публичным правом началось после формирования общества, независимого от государства. «Частноправовое развитие тесно связано со свободой общественного элемента, дающей простор

И.А.Покровский. Основные проблемы гражданского права М., 1998, С. 107.

81

гражданской жизни и позволяющей наиболее полно проявляться правовому творчеству общества»124.

Кроме того, возникновение институтов частного права обосновывается появлением ремесла и торговли, которые порождают товарно-денежное производство. «Деление права на публичное и частное впервые возникло, и было обосновано в судебной практике и юриспруденции Рима в классический период его существования» . Алексеев С.С. указывает, что Римское право «содержит не столько собрание юридических конструкций, сколько то, что уже в то время они (юридические конструкции) несли в себе начала частного права: юридическое равенство субъектов, их
юридическую автономию, свободу

1 ‘у с

договоров, диспозитивность» . Анализ древнерусского права, в частности, Русской правды также свидетельствует о наличии норм частного права, в том числе в ней содержатся статьи о праве собственности
и защите прав

127

собственников от нарушителей .

Среди социально-экономических причин деления права на публичное и частное можно выделить:

Во-первых, произошедшие в Новое время, социально-экономические и политико-культурные изменения привели к коренным сдвигам во всех структурах общества, а также к изменению места отдельного человека и различных социальных групп в этих структурах.

Так, зародившаяся в Новое время идея о прирожденных и неотчуждаемых правах каждого человека на жизнь, свободу, частную собственность оказала влияние на все последующие отношения между человеком и государством. На смену вертикальным феодальным связям пришли горизонтальные отношения, основанные на юридическом равенстве свободных людей. Впервые в истории

124 Дарвина А.Р. Частное право в системе российского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. Саратов, 2003. С.ЗЗ.

125 Дарвина А.Р. Частное право в системе российского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. Саратов, 2003. С.12; также см. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2005. С. 374.

126 С.С.Алексеев. Частное право. M., 1999. С.41.

127 Сатонина К.С. Публичное и частное право: Вопросы теории и практики. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. Уфа. 2005. С.59.; Дарвина А.Р. Частное право в системе российского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н. Саратов, 2003. С.32.

82

все люди, независимо от их социального происхождения и занимаемого положения, были признаны равными участниками общественной жизни, наделенными законом определенными правами и свободами.

Во-вторых, центральным институтом экономической системы становится рынок, а ее главными принципами - индивидуализм, свободная конкуренция и свободное предпринимательство. Эти изменения способствовали пробуждению личной инициативы, расширению возможностей отдельного индивида, утверждению его самостоятельности и независимости. Гражданское общество - общество равноправных людей, свободно проявляющих свою личность, творческую инициативу, общество равных возможностей, освобожденное от лишних запретов и всесторонней регламентации.

В третьих, с конца XIX века ведущее место в промышленности и торговле от мелких предпринимателей переходит к крупным индустриальным, торговым, финансовым корпорациям. Кроме того, рабочий класс, объединившийся в профессиональные союзы начал представлять внушительную силу, с которой вынуждены считаться предприниматели. Государство уже не может выступать только как «ночной сторож», все большее место в его деятельности занимают организация социального обеспечения, вопросы образования и здравоохранения, другие социальные функции.

И, наконец, в настоящее время происходит переход к постиндустриальному обществу, основанному на развитии наукоемких отраслей, с повсеместным внедрением современных технологий. Произошло изменение форм собственности, и связанное с этим расширение круга участников частноправовых отношений. Так, Конституция РФ признает и защищает равным образом частную, государственную, муниципальную и другие формы собственности (ч.2. ст.8. Конституции РФ). Возрастает роль государства в регулировании экономических отношений, осуществление функций государственного контроля, позволяет снизить количество кризисных

83

явлений. Государство становится средством достижения общественного компромисса, организации социального партнерства, смягчения социальных противоречий. Право содержит уже интересы, требования общества в целом, это не только формальное равное для всех право, но и социальное право, предусматривающее ряд льгот неимущим слоям общества. Теперь конституции многих демократических государств устанавливают определенные социальные гарантии, которые призваны смягчить фактическое неравенство между людьми путем перераспределения доходов и развития государственных институтов социальной помощи.

Итак, отделение государства от общества, и обособление общества от государства, их относительная самостоятельность по отношению друг к другу выражена в различии принципов их организации и строения, разных способах правового регулирования частных и публичных отношений. Различие между гражданским обществом и государством объективно обусловливает деление права на публичное (регулирующее государственные отношения) и частное (регулирующее отношения гражданского общества).

За последние годы произошло много перемен в жизни российского государства и общества. Изменилась экономическая система страны. Роль государства в условиях рыночной экономики кардинально меняется по сравнению с его монопольным положением в административно-командной экономике. Теперь она, в основном, сводится к установлению общих ориентиров, изданию законов, определяющих правила поведения субъектов экономической деятельности, а также контролю за соблюдением установленных правил и защите от возможных нарушений.

“Свободному рынку нужна защита закона. Примитивный рынок - обмен яблок на шпинат - в ней, возможно, не нуждается. Но как только появляются деньги, все большую роль начинает играть государство. Промышленное общество, основанное на рыночных отношениях и предлагающее значительную свободу выбора, немыслимо без правовой системы и
законодательного

84

регулирования” . Предназначение государства в гражданском обществе -нести ответственность за состояние дел в экономике, социальной сфере, осуществлять свойственные ему регулятивные и охранительные функции.

С изменением форм собственности и расширением круга участников гражданско-правовых отношений появилась возможность возродить и утвердить принципы частного права. Так, Конституция РФ признает и защищает равным образом частную, государственную, муниципальную и другие формы собственности (ст.8, ч.2 Конституции РФ), не оказывая ни одной из них предпочтения, не создавая режима наибольшего благоприятствования.

Важнейшей предпосылкой устойчивого экономического роста и улучшения предпринимательского климата в стране являются меры по снижению административных барьеров в сфере предпринимательских отношений. Статья 8 Конституции Российской Федерации в качестве одной из основ конституционного строя называет гарантируемые в Российской Федерации единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности. В статье 74 Конституции Российской Федерации содержится запрет на установление каких-либо препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Из этих конституционных положений вытекает обязанность государства по созданию и защите единого экономического пространства, единого рынка.

«Чем свободнее экономика, тем больше у конкретных людей возможностей для благосостояния, самореализации и творческих открытий» . Рыночная экономика развивается на основе частной собственности и товарных отношений, опирается на принципы свободы предпринимательства и выбора. Распределение ресурсов, производство, обмен и потребление товаров и услуг определяются спросом и предложением. В то же время государство обязано обеспечивать общие условия функционирования рыночной экономики, решать вопросы социальной защиты населения. В
настоящее время происходит

128 К.Поппер. Открытое общество и его враги. М., 1992. Т.1. С. 99.

85

увеличение государственного присутствия в экономике Российской Федерации, осуществляется укрупнение государственных компаний и создание промышленных холдингов с государственным участием, особенно это заметно в отраслях, которые обслуживают энергетику и сырьевые отрасли. Одновременно с этим не развиваются рынки сбыта для товаров с высокой добавленной стоимостью. В результате могут ухудшиться возможности для выхода на новые рынки несырьевого экспорта и сохранения экономического роста.

Новая российская действительность меняет также отношения личности и государства. Конституция РФ 1993 года установила, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита -обязанностью государства (ст. 2 Конституции РФ). Медленно, но идет процесс становления гражданского общества, основанного на свободе личности. Приоритет человека перед государством позволяет осознать место человека в гражданском обществе. Оно не определяется государством, а неотъемлемо принадлежит человеку и реализуется в меру его способностей и инициативы. Гражданское общество тем и отличается от общества тоталитарного типа, что оно развивается на основе саморегулирования, т.е. не нуждается в дотошной регламентации со стороны государства.

В Гражданском Кодексе РФ говорится о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в деятельность граждан и юридических лиц, которая осуществляется в соответствии с законом (ст.1. ГК РФ). Так, законом должны быть установлены четкие рамки проникновения государства в частноправовые отношения в виде установленных запретов, в пределах которых лицо может свободно использовать или не использовать свои права, а также в перечислении обязанностей, которые лицо должно исполнять. Статья 55 Конституции РФ перечисляет цели и устанавливает границы возможных ограничений, установленных федеральным законом, прав и свобод человека, лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,

Фридрих А. фон Хайек. Познание, конкуренция и свобода. М., 1999. С. 5.

86

нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Это принципиально отличает современное законодательство от предшествующего, действующего в период огосударствления всей жизни общества. Необходимо подчеркнуть, что это было предопределено историческими событиями, происходившими в нашей стране. В первые годы Советской власти предполагалась замена договорных отношений на плановые -«договорные связи как бы противопоставлялись плану»130. В основном это было связано с уменьшением гражданского оборота, вызванного гражданской войной, национализацией, введением монополий, повсеместно применялся метод централизованного, административного управления всеми ресурсами страны. Еще во время обсуждения проекта Положения об обязательствах в начале 1922 года В.И.Ленин пишет письмо Д.И.Курскому, в котором высказывает свое мнение: «Считаю абсолютно необходимым, чтобы мы имели в этом законе полную гарантию прав нашего государства не только на полную ревизию и контроль, но и на расторжение по серьезным государственным основаниям договоров частных предпринимателей». При разработке проекта Гражданского кодекса 1922 года предполагалось, что он будет регулировать достаточно ограниченный круг частноправовых отношений. Это письмо стало одним из идеологических обоснований вмешательства государства в частноправовые отношения, так в нем было сказано, что нужно вырабатывать «… новое гражданское право, новое отношение к «частным» договорам. Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Отсюда - расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения, расширить право отменять «частные» договоры, применять не corpus juris romani, а наше революционное правосознание».132 Эти идеи оказали влияние на развитие отечественного права в период тоталитаризма, проявившиеся в усилении публично-правового начала

130 Новицкий И.Б. Обязательственное право. М., 1925. С.9.

131 Цит по: Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1952. С.220.

87

и подавлении индивидуальной свободы. Такой подход имел следствием преобладание в экономике жестких централизованных начал, создавших особый тип плановых (хозяйственных) договоров, регулировавшихся актами государственного управления, а не Гражданским кодексом. Их содержание определялось не волей и интересами участников, а утвержденным планом, устанавливающим кто, с кем и на каких условиях будет заключать договор.

Вместе с тем, на почве торговли, хозяйственного и межсемейного общения и быта спонтанно, в силу требования самой жизни, всегда складываются юридические формы, выражающие и опосредствующие частноправовые отношения.

Установленные Конституцией РФ и гражданским законодательством частноправовые начала: равенство субъектов, неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в дела граждан и их объединений, правовая автономия, диспозитивность, способность самим своей волей и в своем интересе определять условия своего поведения, свобода предпринимательской деятельности - являются определяющими чертами и ориентирами современного гражданского общества. Одним из предназначений которого является оказание воздействия, всеми дозволенными законом способами на государственные органы, например, в том случае, когда они выходят за рамки законности. Таким образом, гражданское общество рассматривается не только как гарант последовательного и непрерывного развития цивилизации, но и как важнейшее условие существования и развития правового государства.

Соотношению общества и государства всегда уделялось много внимания. Отделение государства от общества и обособление общества от государства связано с различием частных и публичных интересов, а также с существующей разницей в принципах их организации. Различие структур гражданского общества и государства налагает отпечаток на
способы правового

Ленин В.И. Поли. Собр. Соч. T.44. С. 398.

88

регулирования частных и публичных отношений, а тем самым - на систему права.

Обобщая все вышесказанное, представляется необходимым выделить некоторые отличительные особенности публичного и частного права, обусловленные различием структур гражданского общества и государства:

1. Всякое государство организовано как руководимая единым центром вертикальная система, с иерархией государственных органов и должных лиц, связанных отношениями подчиненности и дисциплины. Эта система содержится за счет общества: уплаченных налогов, сборов, размещенных государственных займов.

Государство, не вмешиваясь в частные дела, должно обеспечить индивиду возможность свободно пользоваться своими правами. Одной из основных гарантий прав и свобод считается принцип разделения властей, который исходит из того, что для обеспечения процесса нормального функционирования государства в нем должны существовать относительно независимые друг от друга ветви власти (законодательная, исполнительная и судебная), чтобы не допустить сосредоточения власти в руках одного лица или небольшой группы лиц, это позволит предотвратить возможность ее использования одними классами или группами людей во вред другим. Ш. Монтескье в своей работе «О духе законов»133 справедливо полагал, что для того, чтобы создать стабильный механизм государственного управления, надо научиться «комбинировать власти, регулировать их, умерять, приводить в действие, подбавлять, так сказать, балласту одной, чтобы она могла уравновешивать другую».

В отличие от государства гражданское общество представляет собой горизонтальную систему многообразных связей и отношений граждан, их объединений, союзов. Эти связи основаны на равенстве и личной инициативе, самостоятельном финансировании, свободе каждого делать все, что не вредит другому. Свобода как независимое самоопределение индивида может быть

Монтескье Ш.Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 170.

89

определяема с разных точек зрения: личная свобода, экономическая свобода, духовная свобода, общественная свобода, политическая свобода. Монтескье определял свободу как спокойствие духа, происходящее из уверенности в собственной безопасности . Человек, прежде всего, должен быть уверен, что он не будет напрасно стеснен в достижении своих целей, будет защищен от произвольного вмешательства кого-либо, ему будет обеспечена личная неприкосновенность.

Вопросы становления и развития гражданского общества были рассмотрены Гегелем в книге “Философия права”, определившим гражданское общество как связь лиц через систему потребностей и разделение труда, правосудие (правовые учреждения и правопорядок), внешний порядок (полицию и корпорации)135. Гегель утверждал, что социальная жизнь, характерная для гражданского общества, радикально отличается от публичной жизни государства. Его выводы о самостоятельности гражданского общества как сферы частных интересов по отношению к государству (воплощению публичного интереса), о зависимости общественного строя от разделения труда и форм собственности повлияли на дальнейшее развитие общественных наук.

1. В публично-правовых отношениях правовые обязанности могут быть возложены только правовыми нормами. Должностные лица и государственные органы наделены правомочиями (правообязанностями), которыми они обязаны пользоваться при осуществлении своих функций. Так, налоговая инспекция вправе наложить штраф на неплательщика налогов, но это и ее обязанность, суд вправе вызвать свидетеля, но это также его обязанность, если показания именно этого свидетеля необходимы для принятия обоснованного решения. В частноправовых отношениях основанием возникновения прав и обязанностей могут быть не только законы и иные правовые акты, а также действия граждан и юридических лиц, которые, хотя и не предусмотрены правовыми актами, но в силу общих начал порождают права и обязанности. Участники частноправовых

Монтескье Ш.Л. Указ.соч. М., 1955. С. 115. Гегель Г.В.Ф. Философия права. M., 1990.C.228.

90

отношений используют свои субъективные права в соответствии со своими желаниями и стремлениями. Например, Гражданский кодекс РФ содержит девять возможных оснований возникновения прав и обязанностей: из договоров и иных сделок; из актов государственных органов и органов местного самоуправления; из судебного решения; в результате приобретения имущества; в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений; вследствие причинения вреда; вследствие неосновательного обогащения; иных действий граждан и юридических лиц или событий, с которыми закон или иной правовой акт связывает наступление гражданско-правовых последствий (ст. 8 ГК РФ). Этот перечень не является закрытым и включает лишь наиболее часто встречающиеся основания возникновения прав и обязанностей.

Граждане имеют правоспособность, позволяющую совершать любые сделки, кроме запрещенных, они не должны получать специального дозволения на какое-либо действие, бездействие. Специальные разрешения как способ регулирования поведения граждан применялись, например, в тоталитарных государствах. В отличие от них государственные органы и должностные лица наделены компетенцией, четко определяющей границы их деятельности, им разрешено только то, что установлено в нормативном акте.

Также в частном праве, в отличие от публичного, имеется, по общему правилу, свобода распоряжения своими правами, уступки их другому. Гражданский кодекс РФ предусматривает следующие возможные случаи изменения субъектов обязательств (глава 24 ГК РФ): переход прав стороны, выступающей в качестве кредитора к третьему лицу (цессия); и перевод должником своего долга на другое лицо.

1. Отношения между гражданами и их объединениями строятся на началах равенства, координации, на основе достигнутых соглашений. Тогда как, должностные лица и органы государственного управления связаны отношениями субординации, подчинения вышестоящему руководству.

91

1. Частное право регулирует, прежде всего, различные отношения по принадлежности или использованию имущества, основанные на юридическом равенстве участников, автономии их воли и их имущественной самостоятельности. Имущественные отношения могут и не основываться на указанных признаках, например, отношения по формированию государственного бюджета путем взимания налогов. В этом случае между участниками возникают отношения не равенства, а власти и подчинения, исключающие автономию воли самих сторон. Такого рода отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой, например налоговые и другие финансовые отношения, составляют предмет регулирования области публичного права.
3. Граждане могут быть привлечены к юридической ответственности в основном только за правонарушение, т.е. виновное противоправное деяние. Тогда как, должностные лица отвечают не только за правонарушения, но и за служебные упущения, обусловленные недостаточной квалификацией.
5. Публично-правовые отношения охраняются от нарушений преимущественно штрафными, карательными санкциями (уголовными, административными, дисциплинарными), которые носят относительно определенный характер, устанавливая альтернативу подлежащих применению принудительных мер: например, участие в вооруженном формировании (ст. 208 ч.2. УК РФ) наказывается ограничением свободы, либо арестом, либо лишением свободы; или их возможные пределы: например, за управление транспортным средством, лицом, не имеющим права управления, взыскивается штраф в размере от семи до десяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 12.7. КоАП РФ); а также возможность применения основных и дополнительных наказаний или взысканий (ст. 162 УК РФ) предусматривает, что в случае совершения разбоя лицо наказывается лишением свободы с конфискацией имущества. Нарушение частноправовых отношений предусматривает в первую очередь восстановление нарушенных прав при помощи правовосстановительных санкций, являющихся абсолютно определенными,

92

поскольку они применяются до восстановления нарушенных прав, исполнения невыполненных или ненадлежаще выполненных обязанностей.

1. В публичном праве закон может иметь обратную силу, если государство улучшает правовое положение лиц; и обязательно должен иметь обратную силу, если этим законом смягчается наказание (взыскание) за какое- либо правонарушение, либо устраняется противоправность этого деяния. Статья 54, часть 2 Конституции РФ подтверждает, что никто не может нести ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. Если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон. С этим положением согласуется статья 9 УК РФ и статья 1.7 КоАП РФ. Кроме того, Конституция РФ запрещает возможность придания обратной силы закону, устанавливающему или отягчающему ответственность лица (ст. 54, часть 1 Конституции РФ), аналогичные указания содержатся в УК РФ (ст. 10) и КоАП РФ (ст. 1.7), а также устанавливающему новые налоги или ухудшающему положение налогоплательщиков (ст. 57 Конституции РФ). В отличие от публично-правовых отношений, нормы частного права, как правило, не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после их введения в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом (ст.4 ГК РФ). Например, Федеральный Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» N 193-ФЗ от 31.12.1998, статья 59, часть 3 устанавливает, что учредительные документы обществ с ограниченной ответственностью (товариществ с ограниченной ответственностью), созданных до введения в действие настоящего Федерального закона, подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом не позднее 1 июля 1999 года. Аналогичные требования содержатся в новой редакции федерального закона о Некоммерческих организациях N 7-ФЗ от 02.02.2006, статья 13.2 устанавливает, что все некоммерческие
   организации, а также их представительства и филиалы,

93

созданные до введения в действие этого закона должны
пройти перерегистрацию в Министерстве Юстиции РФ до 17 октября 2006 года.

1. В публично-правовых отношениях, в отличие от частноправовых, по общему правилу, не допускаются ограничительные и распространительные виды толкования. Например, статья 63 УК РФ устанавливает недопустимость распространительного толкования, если это может привести к ухудшению правового положения лица, в отношении которого выносится правоприменительный акт. Она содержит исчерпывающий перечень обстоятельств отягчающих ответственность. Также, в связи с тем, что правовой статус государственных органов и должностных лиц составляют прямо указанные в законе полномочия, любой выход за пределы своих полномочий является неправомерным. В сфере налогового права законодательство РФ тоже закрепляет исчерпывающий перечень налогов и сборов, устанавливает определенный и законченный круг налогоплательщиков и элементов налогообложения, включающих: объект налогообложения, налоговую базу, налоговый период, налоговую ставку, порядок исчисления налога, порядок и сроки уплаты налога. (Налоговый кодекс РФ, часть первая, статья 17, в ред. Федеральных законов от 09.07.1999 N 154-ФЗ, от 02.01.2000 N 13-ФЗ).
2. В отношениях между частными лицами закон устанавливает возможность применения аналогии права и аналогии закона (ст. 6 ГК РФ). Поскольку субъектам частного права разрешено все, что не запрещено законом, существующих законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. Жизненные ситуации, с которыми приходится сталкиваться судьям в ходе правоприменения, наполнены такими особенностями, которые право часто не в состоянии предвидеть. В области публичного права, в отличие от частного, не может применяться аналогия права и аналогия закона. Например, исходный принцип уголовного права, устанавливает, что не может быть преступления и наказания не установленного в законе. Хотя, раньше Уголовный кодекс РСФСР 1922 года в статье 10 предусматривал, что в случае отсутствия в Уголовном
   кодексе прямых указаний на отдельные виды

94

преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статьям Уголовного кодекса, предусматривающим наиболее сходные по важности и роду преступления . В области налогового права также предусмотрено, что не может быть налогов и сборов, не установленных в законодательстве РФ (Налоговый кодекс РФ, статья 12).

1. Основания деления права на частное и публичное

Прежде всего, необходимо отметить, что не существует «чисто» частного и «чисто» публичного права. Смысл любой классификации состоит, в конечном счете в том, что соответствующее понятие относят к определенной группе. При этом учитывается, что оно обладает родовыми признаками этой группы и одновременно то, что в нем отсутствуют родовые признаки, присущие другой группе. Однако на практике в процессе правоприменения часто приходится сталкиваться с тем, что определенное понятие в одно и то же время обладает набором свойств, присущих разным группам. А в результате наряду с основными, давшими название всему делению группами появляется еще одна, смешанная. Несмотря на распространенность указанного деления до сих пор остается не вполне выясненным, где проходит черта между частным и публичным правом, каковы их отличительные признаки.

Публичное и частное право включают в себя разные отрасли права. В настоящий момент к публичному праву можно отнести следующие отрасли права: конституционное (государственное), административное, уголовное, финансовое право, налоговое право, процессуальное право, международное публичное право. К частному - гражданское, семейное право, международное частное право. К смешанному типу, объединяющему отрасли права, в которых в разных пропорциях присутствуют одновременно и частное и публичное начало можно отнести земельное право, природоресурсное право, трудовое право, муниципальное право, право социального обеспечения.

136 Пособие для семинаров. Отечественное законодательство XI-XX веков/ Под ред. О.И.Чистякова. Часть II.

95

Проблеме разделения права на публичное и частное в российской юриспруденции посвящено значительное количество работ . Вместе с тем, как уже было замечено, в годы советской власти деление права на публичное и частное не признавалось, теория права долгое время не занималась исследованием этих вопросов, в этой связи представляется целесообразным в данной работе обращение к научному наследию дореволюционной российской юриспруденции .

В наиболее общем виде существующие теории разделения права можно свести к следующим: теории материального критерия, теории формального критерия, и теории, соединяющей формальный и материальный критерии.

1. Теория материального критерия обосновывает разделение права на основании содержания регулируемых отношений. Идея различия частного и публичного права по его содержанию была известна еще древнему миру. Так, римский юрист Ульпиан писал: «Публичное право, которое (относится) к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц»139. Известный русский юрист Н.М. Коркунов указывал, «что римляне сводили различие частного и публичного права к различию охраняемых интересов, выделяя именно интересы частные и общие. Такое различие представляется неопределенным, поскольку оно не позволяет разграничить разные области права. С одной стороны, можно сказать, что право установлено ради охраны частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интересам отдельных лиц, которые имеют общее значение или потому, что они общи целой группе лиц. В таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы».140

М., 1999. С. 107.

137 Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995; Суханов Е.А. Система частного права // Вестник Московского университета. 1994. N 4; Алексеев С.С. Частное право. М., 1999; Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. проф. М.Н.Марченко. M., 1998. Т. 2; Проблемы теории государства и права / под редакцией проф. М.Н.Марченко. М., 1999.

138 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. История русской правовой мысли. М., 1998; Муромцев С.А. Определение и основное развитие права. Спб., 1879; Петражицкий Л.И. Теория права и государства. Спб., 2000; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., Том 1,2. 1995.

139 Дигесты Юстиниана. М., 1984. С.23.

140 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. История русской правовой мысли. М., 1998. С.165.

%

Действительно, в зависимости от охраняемых интересов - разделяют правовые нормы, служащие интересам отдельных лиц (частное право) или государства (публичное прав<