ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ НОРМ о ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ И ДОЛЖНОСТНОМ ВЫМОГАТЕЛЬСТВЕ

В практике уголовно-правовой борьбы со взяточничеством квалификация случаев, связанных с вымогательством вызывает наибольшие затруднения, что вполне объяснимо. В одной из публикаций изложена позиция проф. Волженкина Б.В. по этому вопросу. Позоря о том, что конструкция ст.291 УК России позволяет сделать ошибочный вывод о возможности вменения квалис эицирующего признака вымогательства взятки и при передаче взятки за незаконные действия, он называет эту особенность "недочетом" данной статьи. Нам представляется, что здесь идет речь о более чем "недочете" и по данному вопросу мы вынуждены также сослаться на результаты нашего указанного выше исследования, проведенного десятилетие назад.

Как и в случаях взяточничества, сопряженного с подкупом, критерием опасности должностного вымогательства является важность поставленных псд угрозу ценностей. Однако различается характер этих ценностей. В первом случае речь идет об оценке действий (бездействия) должностного лица по службе, в во втором — об оценке тех законных прав и интересов потерпевшего, которые были поставлены под угрозу нарушения. Конечно, в обоих случаях действиями виновного наносится ущерб авторитету органов власти. Главное же в том, что в различиях взяточничества и должностного вымогательства проявляются различия не вида, а рода преступного деяния.

Для дачи-получения взятки характерно "единение воль", как отмечалось в русской дореволюционной литературе начала XX века. В этой связи действия по даче и получению взятки называют необходимым соучастием. Однако такого единения нет и не может быть при вымога-тепьстве. Именно поэтому нормы о "вымогательстве взятки" противоречат существу как вымогательства, так и взяточничества. Должностное вымогательство в равной степени близко имущественному вымогательству и взяточничеству. И его отнесение ко взяточничеству создает дополнительные проблемы для современной уголовной политики, поскольку борьба с вымогательством-рэкетом имеет особое значение как для противодействия организованной преступности, так и для противодействия преступности коррупционной (должностной).

С учетом рассмотренных обстоятельств, целесообразно выделить нормы о должностном вымогательстве в отдельную статью. Одновременно будет снят вопрос об ответственности лица, вынужденного предоставить незаконно вымогаемые у него материальные ценности. Как и в случае имущественного вымогательства, это лицо является потерпевшим

О ПРОВОКАЦИИ взятки

Необоснованно, на наш взгляд, положения нормы об ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК России) стали пониматься как предусматривающие ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения в получения взятки. Причем это толкование было обосновано в работах проф. Волженкина Б.В., который является, как известно, наиболее крупным отечественным специалистом в этой области уголовного права. В этой связи представляется целесообразным уделить внимание решению сложившейся проблемной ситуации.

Представляется, что основной предпосылкой заблуждений относительно содержания ст. 304 УК России, стало ее сходство с известными статьями советских уголовных кодексов 1922 и 1926 гг. Между тем ошибочно, на наш взгляд, напрямую связывать эту статью Уголовного кодекса Российской Федерации со ст. 115 УК РСФСР в ред. 1926 г., которая устанавливала ответственность за "заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку".

Во-первых, в указанной статье предполагался результат в виде деяния, имеющего все необходимые объективные и субъективные признаки преступления (дачи взятки), а в ст.304 УК России сказано о "попытке передачи", "без согласия", причем передачи не взятки, а "денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера". Другими словами, в статье 304 говорится о передаче имущественных объектов, обладающих отдельными признаками предмета взятки, но, по мнению законодателя, не являющихся таковым.

Во-вторых, провокация взятки по смыслу ст. 115 УК РСФСР в ред. 1926 г. подразумевала "искусственное создание" преступления, в связи с чем действия спровоцированной стороны признавались преступлением, хотя и созданным "искусственно". Напротив, в соответствии со ст. 304 УК России передача предмета как бы взятки осуществляется с целью "искусственного создания доказательств либо шантажа". Поскольку доказательства признаются "созданными искусственно", постольку со стороны лица, в отношении которого предприняты соответствующих действия, не признается наличие преступления. Он является жертвой "провокаторов" и сама постановка вопроса об его ответственности неправомерна. Тогда становится понятным, почему указанная ст. 115 входила в главу о должностных преступлениях, а ст. 304 располагается в действующем УК в главе о преступлениях против правосудия.

По существу, в УК России говорится не о провокации дачи и получения взятки как таковых, а о "провокации" ответственности за взяточничество и эта "провокация" заключается в действиях по искусственному созданию доказательств обвинения во взяточничестве.

Из изложенного вытекает, что в отношении предусмотренных ст. 304 УК России случаев отсутствуют основания применять нормы о взяточничестве, в том числе усматривать подстрекательство к даче взятки в действиях лица, совершившего провокацию; взятки, и покушение на получение взятки в действиях лица, ее получившего, как это сделал проф. Волженкин Б.В. в указанной выше статье. На наш взгляд, предложенная им квалификация не имеет отношения к ст. ЗОЛ УК России. Напротив, говорить о покушении на получение взятки можно было применительно к ст. 115 УК РСФСР в ред. 1925 г., что обосновывалось в специальных работах того периода.

Как отмечал проф. Дурманов Н.Д., нормы об ответственности за провокацию взятки впервые появились в УК РСФСР 1922 г. В дальнейшем аналогичные нормы вошли в уголовные кодексы других союзных республик. Так, в принятых в 1926 году уголовных кодексах Украинской и Узбекской ССР, а также в УК Таджикской ССР, предусматривалась уголовная ответственность за провокацию дачи взятки, а в уголовных кодексах других союзных республик — и за провокацию получения взятки. В соответствии с диспозицией этих норм, сущностью провокации взятки признавалось создание условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки в целях последующего изобличения виновного. При этом с объективной стороны указанные преступления считались оконченными с момента создания должностным лицом условий или обстановки, вызывающих предложение или получение взятки, хотя бы сама взятка спровоцированным лицом не была дана или не была получена. В этой связи получение должностным лицом взятки, на которую оно было спровоцировано, признавалось покушением на получение взятки, а действия спровоцированного взяткодателя не являлись уголовно-наказуемыми.

Таким образом, можно предложить следующую трактовку действий, предусмотренных ст. 304 УК России.

В диспозиции данной статьи говорится о попытке передачи должностному лицу без его согласил как бы взятки (предмета провокации) в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Следовательно, провокацией в буквальном смысле, можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы "всучить" (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим "задержания с поличным" и "разоблачения" потерпевшего. Напротив, нет оснований говорить о провокации в смысле ст. 304 УК, если инициатива взятки исходила от самого проверяемого должностного лица.

В ст. 304 сказано о "попытке передачи" как бы взятки. При этом акцент сделан не на незавершенности действия во времени, а на несоответствии переданного и полученного предмета признакам взятки. Оценка же этих признаков зависит целиком от субъективного отношения к этому предмету со стороны лица, которому он передается тем или иным путем. Поэтому говорить в этих случаях об ответственности дающего за подстрекательство к получению взятки и получающего за покушение на ее получение не представляется возможным. Во всех случаях осознанного получения . взятки не возникает ситуации провокации, и должностное лицо будет нести ответственность как взяткополучатель.

Приведенная ошибочная позиция в now мании нормы о провокации взятки укоренилась. Дискуссия по вопросу ее обоснованности умышленно заводится втуг ик путем ее направления в русло обсуждения этических основ оперативно-розыскной деятельности. .Поэтому сегодня правоприменители вынуждены инициировать либо ее исключение из Уголовного кодекса, либо изменение, мотивируя это тем, что данная статья не позволяет бороться со взяточничеством методом контролируемого предложения взятки должностному лицу сотрудниками правоохранительных органов, Уже в проекте программы борьбы с коррупцией, подготовленном МВД России, предлагалось исключить ст. 304 из Уголовного кодекса. Между тем специальная уголовно-правовая норма об ответственности за провокацию взятки, на наш взгляд, необходима, причем как раз в том виде, как она сформулирована сегодня. Не редкость случаи, когда в целях создания искусственных доказательств обвинения недобросовестные сотрудники правоохранительных органов подбрасывают потерпевшему предмет как бы взятки, а равно: наркотики, боеприпасы и оружие.

В настоящее время в Правительстве РФ обсуждается проект федеральной целевой программы по усилению борьбы с преступностью на 2001—2003 годы, который содержит положение о дополнении ст. 304 УК примечанием об освобождении от уголовной ответственности должностных лиц правоохранительных органов в случае проведения ими при указанных обстоятельствах мероприятий в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Нельзя исключить, однако, что дополнение ст.304 указанным примечанием усложнит выявление должностных лиц правоохранительных органов, совершающих превышение власти при указанных обстоятельствах.

К сожалению, проблема правильного толкования ст. 304 не была решена в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000, в котором в пункте 25 разъясняется: "Не является провокацией взятки ... проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки ...". Конечно, обнадеживает, что Пленум Верховного Суда признал правомерность указанных действий по выявлению взяточников, хотя бы и одной категории. Хотя проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия должно быть допущено не только в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки, но и в иных случаях. Вместе с тем, очевидно, что Пленум Верховного Суда РФ также исходил из приведенной выше ошибочной трактовки провокации взятки. Как представляется, возможным выходом из сложившейся ситуации могут быть рекомендации Верховного Суда РФ по правильному толкованию ст. 304 УК в решении по конкретному уголовному делу.

В заключение попытаюсь суммировать изложенные в статье основные предложения по совершенствованию уголовной политики в сфере борьбы со взяточничеством.

На наш взгляд, целесообразно дифференцировать в отдельных статьях Уголовного кодекса следующие нормы о должностных преступлениях:

— об ответственности за дачу-получение взятки за совершение незаконных действий (бездействия), то есть взятки-подкупа;

— об ответственности за получение подарка;

— об ответственности за должностное вымогательство.

Кроме того, в статье обращается внимание на необходимость получения разъяснений Верховного Суда РФ по правильному толкованию ст. 304 УК России.

Список литературы

Максимов С.В. Коррупционная преступность в России: правовая оценка, источники развития меры борьбы // Проблемы борьбы с коррупцией. — М.. 1999.

Получение взятки; уголовно-правовые средства дифференциации и индивидуализации ответственности и их социальная обусловленность: Дисс... канд. юрид. наук. — М.: Академия МВД СССР. 1990.

Организованная преступность-2. — М., 1993. С. 300.

Организованная преступность-4. — М., 1998. С. 244. 6См.: Мишин Г.К. Коррупция: понятие, сущность, меры ограничения. - М.: Академия МВД СССР, 1991. С. 5.

Лунеев 5.8. Коррупция: политические, экономические, организационные и правовые проблемы (Тезисы доклада) //Государство и право. 2000. № 4. С. 101.

Волженкин Б.В. Коррупция. — СПб., 1998. С. 5; Яни П.С. Проблемы квалификации коррупционных преступлений // Проблемы борьбы с коррупцией. — М., 1999. С. 77—78.

Журавлев М.П. К вопросу совершенствования уголовно-правовых средств борьбы со взяточничеством // Коррупция в России: Состояние и проблемы. Материалы научно-практической конференции (26-27 марта 1996 г.). Вып. 2. С. 117-118.

Келина С.Г. Некоторые вопросы квалификации взяточничества // Прокурорская и следственная практика. 1999, № 3—4. С. 204.

Волженкин Б.В. Указ. раб. С. 35.

Эстрин А.Я. Должностные преступления. — М., 1928. С. 57—58.

Дискуссия // Уголовное право. 1999, № 4. С. 34.

Волженкин Б.В. Провокация или оперативный эксперимент? // "Законность". 1996, № 6. С. 26-30.

Миньковский Г.М. Некоторые уголовно-правовые и процессуальные вопросы расследования дел о взяточничестве // Следственная практики. Вып. 60. — М., 1963. С. 112.

Дурманов Н. Уголовная ответственность за взяточничество по действующему советскому законодательству // Проблемы социалистического права. Сборник II. — М. . 1937. С. 41—42.

Геннадий Мишин, докторант-соискатель юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук. Борьба со взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики.