Причины возникновения обратной отсылки

1) коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда — подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права;

2) вторая следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств.

Обратная отсылка —это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно — коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов:

1. положительные коллизии и

2. отрицательные коллизии.

Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом..Понятно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют три выхода из ситуации:

1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного, права, то и следует применить его материальные нормы;

2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

3) гипотетически: создание одинакового коллизионного права для всех государств— Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в.

38 Институт оговорки о публичном порядке в международном частном праве о говорка о публичном порядке. Иностранное право не может быть применено, поскольку последствия его применения явно противоречили бы основам отечественного правопорядка, т. е. публичному порядку.

Наряду с ситуациями обязательного применения иностранного права существуют и некоторые ограничения. Это потому, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт МЧП называемый ‘’оговорка о публичном порядке’’.

Элементы публ.порядка:

1)основополагающие принципы, содержащиеся в национальном праве любого государства;

2) нормы морали и справедливости;

3)конкретные интересы российских гр-н, юр. лиц,общ-ва и государства в целом;

4)общепризнанные принципы и нормы межд-го права, включая межд-но-правовой стандарт прав человека.

Есть две концепции оговорки в публ.порядке: позитивная и негативная.

Позитивная (франко-итальянская) - совокупность внутренних норм права, кот-е в силу особой принципиальной важности для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применятся всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностр-му праву. Т.е она исходит из того что какие-то принципы и нормы национ-го права имеют особое, позитивное значение для государства.

Негативная оговорка(герм право)исходит из содержания иностр-го права: инстр-е право,кот-е следует применить по предписанию национ-ной коллизионной нормы не должно применятся, т.к. оно или его отдельные нормы не совместимы с публичным порядком этого государства. В МЧП эта оговорка наиболее популярна. В отеч-ной практике применение оговорки о публичном порадке редко.

С принятием ч.3 ГК РФ наши суды, чаще стали сталкиватся с иностранным правом. В США публичный порядок – термин охватывающий основные принципы справедливости и морали в совместном проживании гр-н.

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Есть 2 варианта оговорки о публичном порядке:

1. Негативная оговорка -- невозможность применения, если оно наносит урон или представляет опасность (из-за различия правовых систем, которое преломляется в непризнание норм иностранного права)

2. Позитивная оговорка -- невозможность применения в связи с наличием императивных материальных норм, не допускающих вмешательства иностранного государства в эти отношения.

Статья 1192. Применение императивных норм

1. Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

2. При применении права какой-либо страны согласно правилам настоящего раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ. Она означает, что иностранное право, выбранное на основе коллизионной нормы, не применяется, поскольку послед­ствия его применения противоречат публичному порядку страны.

Выделяют два вида оговорки о публичном порядке:

1. позитивная– совокупность правовых норм, которые в силу их принципиального значения для защиты общественных основ данного государства применяются всегда, даже если коллизионная норма отсылает к иностранному праву;
2. негативная– иностранное право, выбранное на основе коллизионной нормы, не применяется, поскольку последствия такого применения противоречат публич­ному порядку страны.

В российском праве действует и позитивная, и негативная оговорки о публичном порядке.

Позитивная оговоркаотражена в ст. 1192 ГК РФ:

Правила настоящего раздела не затрагивают действие тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соот­ветствующие отношения независимо от подлежащего применению права. В качестве примера можно привести п. 2 ст. 1209 ГК РФ:

1. Форма сделки подчиняется праву места ее совершения…
2. Форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой