Тема #2. Понятие права. Право в системе социальных норм

Зачем определять понятие?

Что значит определить право, дать определение права? Это значит:

1) дать такое понятие права, которое по содержанию и объему отграничивает его от других понятий;

2) отграничить право от иных смежных социальных регуляторов, включить в определение права сущностные признаки, т.е. признаки, без которых не может быть такого явления, как право.

 

è В определении надо перечислять все признаки, присущие праву. Перечислять надо только те, которые необходимы и достаточны для отграничения права как целостного социального института от иных схожих социальных институтов (мораль, обычай и т.д.)

 

Задачи определения права:

1) выработать соответствующее понятие (на понятийном уровне);

2) на уровне реального функционирования права, используя это понятие, отграничивать действие и развитие права от других социальных институтов.

Подходы к понятию права:

1. Монистический. Право – система правил поведения, как corpiuris (при этом право обладает характеристиками права). Монистическое понимание права получает свое закрепление в позитивистском определении права. Монистическое понимание формирует понятие права как объективно обусловленной регулятивной системы, воздействующей на общественные отношения совокупностью норм (правил поведения). Но правила эти в целом – не произвольны, не субъективны, а определяются глубинными потребностями и условиями жизни общества. Они – эти правила – системны и обеспечивают стабильность, устойчивость, упорядоченность общественных отношений.

2. Плюралистический. Право – мера свободы личности, с учетом проблем, связанных со свободой воли, свободой выбора, соотношения свобод и интересов разных индивидов и т.д.

Назначение права

Основное назначение – быть мощным социально-нормативным регулятором, определителем возможною и обязательного поведения индивидов и их коллективных образований.

 

Обязательность права, в отличие от всех других социальных регуляторов, обеспечивается возможностью государственного принуждения, правовые положения становятся для всех тех, к кому относятся, общеобязательным правилом (нормой) поведения.

Формирование представления о сущности и содержании права ó Служебная роль и социальное назначение права в жизни общества и государства.

 

? Право никогда не бывает абстрактным (дискуссия о классовом подходе – позиция спорная).

Классовый подход:

Право – совокупность установленных и охраняемых государством норм, выражающих волю господствующего класса, содержание которой определяется материальными условиями жизни этого класса.

Право – нормативно-обязательного регулирования поведения людей, "поддерживаемую государством и выражающую материально обусловленную волю господствующих классов (при социализме - волю народа)".

 

Надклассовый подход:

Право – система общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и охраняются государством, выражают общие и индивидуальные интересы населения страны и выступают государственным регулятором общественных отношений.

 

Аргумент:

Право выражает и закрепляет прежде всего волю и интересы стоящих у власти социальных классов, слоев, групп, прослоек. Нет права "вообще". Оно всегда конкретно и реально. История развития права свидетельствует, что в первую очередь оно освящает и закрепляет имущественное, социальное и иное неравенство людей. Неравенство рабовладельца и раба, феодала, помещика и крепостного, работодателя и работополучателя. Даже размер наказания за убийство человека раньше ставился в зависимость от его общественного положения. Так, по "Русской Правде" - важнейшему памятнику древнерусского права - за убийство княжеского дружинника следовал штраф (вира) 80 гривен, за убийство "купчины" - 40 гривен, а за убийство княжеского холопа - крестьянина следовало "вознаграждение" его хозяину в размере пяти гривен.

Не подлежит никакому сомнению (sic !) тот факт (и это подтверждается повседневной государственно-правовой практикой), что право в любом обществе и государстве выражает волю и интересы в первую очередь экономически и политически господствующего при данной системе отношений класса или слоя, что оно обслуживает прежде всего стоящие у власти классы и слои.

 

Контраргумент:

Сводя всю государственную волю, выражаемую в праве, к классовому содержанию, мы упускаем:

1. Все остальные существующие в обществе, помимо классовых и наряду с классовыми, многочисленные социальные общности (группы, слои, трудовые коллективы), их волю и интересы.

2. У власти в определенные, чаще всего переходные от одной исторически сложившейся системы власти к другой периоды могут стоять не классы, а определенные слои (клики, кланы и т.п.) людей со своими взглядами, ценностями и интересами, отражаемыми в праве.

3. В любом обществе наряду с защитой интересов стоящих у власти классов или слоев право самопроизвольно, естественно или вынужденно отражает интересы всего общества, в нем неизменно сочетаются групповые интересы с общесоциальными, национальными, классовые с общечеловеческими.

 

Решение к ситуации:

Социология не существует в отрыве от ценностей. Право – это представление о должном, укореняемое посредством представления о превосходящей ценности.

? Право и плюрализм. Если мы не знаем, что именно право, а что нет, то как понять, чем подчиняться? Дискуссия о степени абстракции в праве. Право и социальное. Право и идеальное. Много вопросов.

Определение права

 

Нормативистское определение А. Вышинского (конец 30-х годов):

Право – совокупность правил поведения, установленных государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу.

 

По Павлу (римский юрист):

1) право – то, что "всегда является справедливым и добрым", т.е. естественное право.

2) право – то, что "полезно всем или многим в каком-либо государстве, каково цивильное право".

 

Право меняется – институты остаются.

По мере развития общества и государства у людей менялось представление о праве.  Появилось множество различных правовых идей, теорий, суждений. Однако изначальные основы, заложенные римскими юристами, особенно в такой отрасли права, как гражданское (цивильное), хотя и в модернизированном виде, но сохранились. В первую очередь это касается таких правовых институтов, как собственность, наследование, купля-продажа, и многих других.

 

Пример – влияние римского права.

Следует отметить, что многие институты римского права в качестве своеобразного первоисточника постоянно использовались и продолжают использоваться при разработке гражданских кодексов и иных нормативно-правовых актов и в других странах. Подобное влияние римского права на правовые системы многих стран, восприятие последними наиболее важных его принципов и институтов, называемое в юридической литературе рецепцией римского права, в значительной мере сказалось на характере и содержании этих систем, а также на определении понятия самого права. В полной мере сохранили свою значимость и актуальность, например, положения, сформулированные древнеримскими и древнегреческими юристами о неразрывной связи права и справедливости, права и добра.

 

По Аристотелю:

Право – регулирующая норма политического общения и критерий справедливости.

 

По Ульпиану:

Чтобы знать, что такое право, нужно понять, с чем оно связано – откуда оно происходит. Название права идёт от Justitia – правда, справедливость. Право – искусство добра, равенства, справедливости.

 

По Цицерону:

Что такое "истинный закон"? Это разумное положение, соответствующее природе, распространяющееся на всех людей, постоянное, вечное, которое призывает к исполнению Долга. Право устанавливает ограничения и запреты – отпугивает от преступления. Право ничего, когда это не нужно, не приказывает честным людям, не запрещает им, не воздействует на бесчестных, приказывая им что-либо или запрещая.

 

Основные признаки права

 

Признаки права:

1. Системность и упорядоченность.

2. Нормативность.

3. Императивный чаще – государственно-волевой, властный характер.

4. Общеобязательность и общедоступность.

5. Формальная определенность.

6. Проявление в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам.

7. Обладание регулятивным характером.

8. Всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность.

Системность.

Право – это прежде всего совокупность. Право – система норм или правил поведения. Это не случайный набор случайных норм, а строго выверенная, упорядоченная совокупность вполне определенных правил поведения, это – система.

Как и любая иная система, она складывается из однопорядковых, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом элементов. Таковыми являются нормы права или правила поведения. Система должна быть внутренне единой и непротиворечивой. Возникающие между ее отдельными структурными элементами - нормами связи, как и сами нормы, должны быть направлены на выполнение строго определенных - регулятивных и иных функций, на достижение единых целей. Для того чтобы стать действенной и эффективной, любая правовая система должна сложиться как целостная, органическая система. Это является одним из непременных требований и одновременно одним из признаков реальной, действующей, а не формальной правовой системы.

В основе любой системы норм или правил поведения лежат как объективные, так и субъективные факторы.

 

Нормативность.

Право – это правила поведения. Но также – другие структурные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъективных прав граждан.

 

Санкции.

Право – система норм, подавляющее большинство которых установлено или санкционировано государством. Все остальные социальные нормы создаются и развиваются различными негосударственными организациями – общественными, партийными и иными. Но только система правовых норм в большинстве своем исходит от государства. Государство действует непосредственно через свои уполномоченные на то органы или же путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых нормативно-правовых актов негосударственными органами или организациями. В последнем случае говорят о "санкционировании", т.е. даче разрешения государством на осуществление ограниченной правотворческой деятельности этими негосударственными институтами.

 

? Означает ли факт издания или санкционирования государством большинства из системы норм их полную зависимость от государства и подчинение государству? Является ли право лишь средством в руках государства, одним из его признаков, атрибутов, или же оно выступает по отношению к нему как один из относительно самостоятельных институтов.

Различные позиции:

 

1. Нормы права рассматриваются в виде "требований государства" (Г. Шершеневич). Государство при этом, "являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом". Государство в свете такого сужения выступает как явление первичное, а право – вторичное.

2. Противоположная точка зрения – государство и государственная власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать "не факт, а право". Государство, хотя издает правовые акты, "не может быть источником права", "потому что оно само вытекает из права". Над государством находится право, а не наоборот. Оно его сдерживает и ограничивает.

3. Не следует вообще заострять внимание на данном вопросе. Спор о том, что логически предшествует другому - государство или право, пишет в связи с этим венгерский государствовед и правовед И. Сабо, "столь же бесплоден, как и спор о том, что исторически появилось раньше - государство или право". С его точки зрения, тезис, согласно которому "право - это просто лишь государственный приказ", представляет собой такое же одностороннее упрощение, как и суждение о том, что государство является "слугой права". Государство и право "настолько соответствуют друг другу, настолько едины", что вопрос о том, что из них первично, а что вторично, порожден не столько реальной действительностью (и в этом не является вопросом факта), сколько специфически априорным подходом к соотношению этих двух явлений. Этот априорный подход характеризуется либо подчеркиванием государственного волюнтаризма, либо выделением абстрактной идеи как самоцели".

 

? Императивные и диспозитивные нормы.

 

По Л. Дюги (солидаризм):

Государственная власть не есть "воля", могущая делать, "что угодно и как угодно", "опираясь на силу", и что "важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти... является служение праву".

Вполне возможно доказать, что, помимо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как таковое, обязательно для него. Государство должно быть подчинено норме права, которая находит свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление в физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву.

 

По Г. Еллинеку (параллелизм):

Государство и право развиваются параллельно, идут нога в ногу. Создаваемое государством право обязывает не только подвластных индивидов, но и само государство.

 

По Л. Гумпловичу:

С высшей исторической точки зрения право и правопорядок являются для государства лишь средством для решения стоящих перед ним задач. При этом праву присуща тенденция все больше и больше эмансипироваться от своего творца, от государства, тенденция освобождаться от его влияний и выступать против него в виде самостоятельной силы, в виде правовой идеи. Если такие отрасли права, как административное, "всецело находятся под влиянием государства", то такие институты ("сферы") права, как право собственности, по мере развития общества все меньше становятся подверженными влиянию государства, "существуют отдельно и самостоятельно от него".

Природа отношения права к государству основывается на том, что государство силой своей определенной деятельности... создает все новые и новые сферы нравственности, из которых вытекает право. Но это последнее стремится к самостоятельности и независимости от государства. И вот, достигнув этого, данное стремление идет еще дальше. Оно направляется к господствованию над государством. Право хочет стать выше государства. Право не желает уже признавать своим творцом... Напротив, оно само старается занять отцовское по отношению к государству положение.

 

Воля господствующего класса.

Право всегда выражает государственную волю, которая, в свою очередь, согласно различным существующим в отечественной и зарубежной юридической науке концепциям, воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации. Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит о том, что в праве выражается прежде всего воля властвующих. Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую вынуждена считаться с волей и интересами подвластных.

По Г.Ф. Шершеневичу:

"Если государственная власть есть основанная на силе воля властвующих, то выдвигаемые ею нормы права должны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих".

 

Общеобязательность.

Общеобязательность означает непременность выполнения всеми членами общества требований, содержащихся в нормах права. Она возникает вместе с нормой права, вместе с ней развивается и изменяется, и одновременно с отменой акта, содержащего нормы права, прекращается.

По Г. Кельзену:

"Норма права представляет собой правило поведения, согласно которому то или иное лицо (группа лиц) должно действовать в каком-то определенном направлении, независимо от того, желает ли оно вести себя таким образом или нет".

Общеобязательность как специфическая черта и требование права распространяется не только на рядовых граждан, должностных лиц, различные негосударственные органы и организации, но и на само государство. Право "должно быть соблюдаемо и самою властью, его устанавливающею, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом".

По М. Ориу:

Весь вопрос заключается в том, является ли такое самоограничение "актом или решением субъективной воли государства, или же это есть результат объективной государственной организации".

Ответы на данный вопрос предлагаются разные: от утверждения о том, что государство добровольно ограничивает само себя, до заявления о том, что оно вынуждено это делать под давлением со стороны "гражданского общества".

 

Государственное принуждение.

Право охраняется и обеспечивается прежде всего государством, а в случае нарушения требований, содержащихся в нормах права, применяется государственное принуждение. Государство прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и их гарантирует. Государственное принуждение должно применяться только уполномоченными организациями, действующими строго в рамках закона и на основе закона, в соответствии с процессуальными правилами.

 

? Государственное принуждение – уместный ли термин.

Согласно мнению одних авторов, "государственное принуждение" не является неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью отрицается, или же его предлагается заменить менее жестким и более широким понятием "государственная охрана".

По О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородскому:

"Понятие государственного принуждения заменено понятием государственной охраны потому, что речь идет о формулировании общего определения, способного охватить все исторические типы права, между тем как понятие принуждения не предусматривает всех возможных мер охраны правовых норм. Оно не предусматривает, в частности, таких специфических мер, которыми обеспечивается соблюдение норм социалистического права". Речь при этом шла о том, что социалистическое право обеспечивается методами не только и даже не столько принуждения, сколько воспитательного характера, методами убеждения.

 

По Р. Иерингу:

Без принуждения нет даже смысла говорить о праве, ибо право есть не что иное, как "обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения", "система социальных целей, гарантируемых принуждением".

 

По Л. Петражицкому:

Смысл утверждаемой связи между нормами права и принуждением сводится к тому, что не исполняющий добровольно свои юридические обязанности по праву может и должен быть подвергнут принудительным мерам. Принуждение – физическое и психическое.

Физическое принуждение – всякие предусматриваемые правом меры, состояние в применении физической силы, например, заключение в тюрьму, смертная казнь и т.п.

Психическое принуждение – страх подвергнуться тем мерам, которые предусмотрены правом на случай неповиновения.

Соотношение права и закона

 

Проблема соотношения существовала практически всегда, с тех пор, как появилось право.

Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые следует считать правовыми. Здесь право и закон совпадают. Но есть и законы, которые не отвечают правовым критериям и, следовательно, с правом не совпадают.

 

Нетрудно заметить, что в данном случае в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в случаях решения вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных подхода.

 

Первый. Государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы, и есть право.

Второй. Право как регулятор общественных отношений считается по меньшей мере относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, распадающегося в объективных общественных отношениях.

 

Ко второму подходу:

Право – форма выражения свободы в общественных отношениях, как мера этой свободы, форма бытия свободы, "формальная свобода".

Право – претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях референдумов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости и гуманизма и сохранения окружающей природной среды.

 

Государство представляется повсеместно связанным или, по крайней мере, значительно ограниченным в своих действиях правом. Оно не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право благодаря законотворческой деятельности из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности.

 

Государство монополизирует законотворческую, но вовсе не правотворческую деятельность. Законотворчество и правотворчество, а вместе с тем закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

 

По Л. Дюги:

Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, и на законы, принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые - конструктивными законами.

 

? Правовой идеал как трансцендент.

Порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды. Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что "справедливость и благо есть закон законов", делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание правовых законов, что это и есть не что иное, как "закон законов". Другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и им подобными, не являются правовыми.

 

Нормативизм как теория

В основе права как социально-регулятивной системы лежит норма (правило поведения – действие или бездействие). Историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как объективно необходимых четких регуляторов общественных отношений имеет большую социальную ценность. Парадигма, которая вырастает из нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в подготовке качественных законопроектов, установления процедур их обсуждения, принятия – до идеалов законности, использования только правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах – это центральное звено нормативиской теории.

 

В конце XIX – начале XX веков большую роль в становлении этой теории сыграли западные и отечественные юристы Р. Иеринг, Г. Кельзен, Н. Коркунов, Л. Дюги и другие. Взяв за основу в своих рассуждениях нормативное содержание права, обеспеченное возможностью государственного принуждения, одни из них видели в нормах права выражение, разграничение или сочетание социальных интересов, другие, как это, например, делал Г. Кельзен в «чистом» учении о праве, видели в нраве исключительно регулятивно-нормативную систему. Они «очищали» право от политического содержания, сводили основные теоретические построения к утверждениям о системности права, иерархии норм, вплоть до выявления основной нормы права, закрепленной в конституции. Н.М. Коркунов, и частности, считал, что нравственность лишь дает оценку интересов, право – их разграничение.