ГЛАВА 2. Правовая характеристика опеки в римском праве

2.1 Понятие и юридическое содержание опеки

Опека – это даваемая и дозволяемая цивильным правом власть в отношении свободного лица, с тем чтобы дать защиту тому, кто по возрасту не в состоянии защитить себя самостоятельно. [5]

У малолетнего, если он являлся persona sui iuris, отсутствие дееспособности до достижения совершеннолетия компенсировалось обязательным участием в сделках на его стороне зрелого мужчины — опекуна (tutela impuberum). Женщина sui iuris ставилась под опеку (tutela mulierum) независимо от возраста. Объясняя этот порядок, Гай со ссылкой на республиканских юристов (veteres) говорит о присущем женщинам легкомыслии («levitas animi»; «inhrmitas consilii»). Эта трактовка отражает внимание к волевой основе личности.

Для совершения юридически значимого действия лицом под опекой требуется одобрение и утверждение акта со стороны опекуна — auctoritatis interpositio. Auctor (действующим лицом) юридического акта со стороны опекаемого считается опекун. Однако взрослая женщина нуждается в auctoritas опекуна лишь для составления завещания, отчуждения res mancipi и установления узуфрукта (поскольку для этого необходима in iure cessio), а также для совершения stipulatio и acceptilatio, тогда как малолетний — при совершении любого акта, связанного с установлением обязательства[6]. Трактовка обязательства малолетнего из сделки, заключенной без auctoritas опекуна, как obligatio naturalis (натурального обязательства) относится к более позднему времени и не отрицает недействительность такой сделки, хотя более и не полагает ее ничтожной.

Более того, если опекуном женщины выступает лицо, отличное от агнатического родственника (не tutor legitimus), его роль принимает в предклассическую эпоху символический характер, поскольку он даже против своей воли может быть принужден претором дать auctoritas (auctor fieri). Сообщая об этой особенности, Гай критикует распространенное убеждение в легкомыслии женщин («vulgo creditur»), которые якобы нуждаются в защите, чтобы избежать обмана, подобно малолетним. На деле же женщина, которой оставались недоступны цивильные сделки без содействия опекуна, подчас действовала вполне прагматично. Так, в рассказе Ливия о событиях II в. до н.э. вольноотпущенница испрашивает у магистратов опекуна после смерти ее патрона (когда она вышла из-под опеки) с тем, чтобы составить завещание.

Практика, таким образом, показывает, что институт опеки нацелен именно на компенсацию дефекта дееспособности, определяемого формально, тогда как обоснования, исходящие из психических особенностей лиц, поставленных под опеку, вторичны. С таким заключением согласуется и различие функций опекуна в зависимости от возраста подопечного.

Опекун с необходимостью принимает на себя общее управление имуществом (bonorum administratio) младенца, infans, а также в случае отсутствия подопечного, когда даже ведение дел (gestio) женщины оказывается у опекуна. В этой ситуации наблюдается функциональное деление собственности, когда статичным и абстрактным собственником имущества является опекаемый, а его распорядителем и управляющим — опекун. Реальные права опекуна определяются, однако, лишь недееспособностью подопечного. После достижения совершеннолетия он выходит из-под опеки и оказывается собственником в полном объеме без какого-либо формального акта по передаче права; после смерти опекуна его наследники не имеют на имущество опекаемого никаких прав, сохраняя лишь ответственность в объеме обогащения наследодателя-опекуна перед подопечным[7].

Юридическая защита подопечного. Природа опеки, состоящая в восполнении юридически значимого дефекта личности, выражена в определении, данном в предклассический период Сервием Сульпицием Руфом: «vis ас potestas in capite libero» («сила и власть в отношении I свободного человека»). Юридический смысл этой формулы в том,что опекун выступает однопорядковым с опекаемым, лицом sui iuris (наделенным potestas), участником в формировании юридически полноценного субъекта. Под опекой может состоять только самовластное лицо, поэтому potestas, которой наделен опекун в отношении личности («in capite») опекаемого, не отрицает, а подтверждает его свободу, указывая на уровень согласования правомочий. Участие опекуна не ограничивается контролем за принятием решений или управлением имуществом несовершеннолетнего или женщины — опекун обеспечивает полноту статуса автономного субъекта правового общения, обогащая его способностью к юридически значимому распоряжению своим имуществом. Именно так следует понимать уподобление опекуна собственнику («domini loco»).

Отношения опеки строятся на основе fides – личной связи, воспринимаемой в сфере оборота как единство persona участников. Поэтому опекун приобретает владение и собственность непосредственно в пользу подопечного, а также может отчуждать вещи подопечного. Опекун, который обратил приобретения, сделанные на средства подопечного, в свою пользу, отвечает перед ним по преторским искам, построенным по аналогии (actiones utiles) с исками о собственности или о возврате денег.

Нарушение fides опекуном характеризуется как «fraus» -— «коварство» и карается по закону XII таблиц о преступлении опекуна, вызывающего подозрения — crimen suspecti tutoris.

Говоря об обвинении опекуна (accusatio suspecti tutoris), Уль-пиан называет в качестве основания для подозрений dolus (злой умысел), который может проявляться в бесчинствах, скряжничестве, хитрости, пагубной для опекаемого, или в присвоении вещей последнего. Понятиями, параллельными «dolus-», называют «fraus» — «коварство» и «corrupta fides» — «опороченную fides». Устранение опекуна сопровождалось бесчестьем — infamia.

Accusatio suspecti tutoris происходит в форме cognitio и ведет к назначению магистратом другого опекуна. Однако требования к опекуну восходят к древнейшей эпохе. Преследование опекуна за нарушение fides основано на законе XII таблиц и принадлежит ius civile.

Этот злой умысел был подвержен судебному преследованию и на основании закона, как опека по XII таблицам...

Для архаической эпохи следует предполагать процесс в форме legis actio sacramento in personam. Accusatio suspecti tutoris применяется против опекуна, назначенного в завещании (tutor testamentarius). Злоупотребления законного опекуна (tutor legitimus), который не может быть лишен этой квалификации, преследуются после снятия опеки по actio rationibus distrahendis. Этот иск также основан на законе XII таблиц и принимает во внимание имущество, удержанное опекуном из вещей опекаемого в целях собственного обогащения, наказывая бывшего опекуна в двойном размере — in duplum, что указывает на пенальный характер иска и согласуется с квалификацией нарушения fides как crimen.

В предклассический период утверждается actio tutelae, один из древнейших исков bonae fidei. По этому иску требуется возмещение всех возможных убытков, связанных с отношением опеки, в том числе — убытков самого опекуна, который в таком случае получает actio tutelae contraria против бывшего подопечного. На место личной верности становится идея обогащения, сводя отношение к экономическому основанию. Связь иска с древнейшим принципом нерушимости fides проявляется в его цивильном характере: как и все actiones bonae fidei, actio tutelae имеет формулу in ius concepta.

Утверждение индивидуалистического подхода к конструкции института опеки выставляет опекуна внешним по отношению к тандему «опекун — подопечный» лицом, сводя его роль к общественной обязанности — munus publicum. По закону Атилия 210 г. до н.э. (lex Atilia) лицам, не имеющим опекуна, он предоставляется магистратом[8].

Именно этот вид отношений опеки обслуживает actio tutelae.

Виды опеки

Tutela impuberum и cura minorum. Наиболее частый случай недееспособности – это несовершеннолетие. Человек правоспособен уже с самого момента своего рождения: он может тотчас же оказаться обладателем огромного состояния и участником самых сложных юридических отношений. Но очевидно, что признать за ним тотчас же и дееспособность нельзя. Вследствие этого всякое право уже с самых древних времен откладывает дееспособность человека до достижения им известной степени физической и психической зрелости. Вопрос заключается только в том, какими признаками определить наступление этой зрелости, достижение совершеннолетия. Обычный для нас прием – установление известного, для всех одинакового возраста – древнему праву чужд: решающим признаком там является обыкновенно достижение физической, половой зрелости – момента, когда ребенок превращается в мужа. Момент этот не для всех людей одинаков, вследствие чего определение этого момента для каждого отдельного лица составляет обыкновенно дело его семьи, и признание совершеннолетним выражается в каких-либо внешних знаках – смене детской одежды на одежду взрослых и т. п. Также точно и римское право долгое время различие между puberes и impuberes строило на этом единственном признаке половой зрелости. Но если с этим неопределенным признаком мог мириться примитивный оборот, то с развитием экономической и деловой жизни он оказывался решительно непригодным; условия этой жизни требовали установления какого-либо определенного, для всех одинакового, возраста совершеннолетия. Для женщин этот вопрос был фиксирован обычаем несколько ранее, чем для мужчин: уже в эпоху классических юристов совершеннолетие наступает для них с достижением 12 лет. Относительно же мужчин мы еще среди классических юристов встречаем разногласие: сабиньянцы стоят еще всецело на старой точке зрения, меж тем как прокульянцы признают совершеннолетними всех, достигших 14 лет; есть рядом и среднее мнение, в силу которого необходимо достижение 14 лет, но сверх того и половой зрелости. Ко времени Юстиниана перевес склонился на сторону мнения прокульянцев.

Но между ребенком только что родившимся и юношей, приближающимся к pubertas, есть масса промежуточных ступеней: человек, возрастая, постепенно приобретает способность ориентироваться – сначала в вещах более простых, а потом и более сложных. Конечно, со всеми этими переходными стадиями право считаться не может, но игнорировать известные крупные различия оно не в состоянии. Так и римское право различает среди несовершеннолетних две группы – infantes и infantiae majores. Infantes – это первоначально дети, которые еще не могут говорить, – «qui fari non possunt»; позже, однако, и здесь был установлен возрастной признак – достижение 7 лет. Дети от 7 до 14 лет суть infantiae majores.

В зависимости от возраста опекаемого различна и роль опекуна. Infantes никакого участия в гражданском обороте не принимают; всякое волеизъявление их ничтожно, оно даже не может быть основанием для согласия опекуна. Вследствие этого их всецело заменяет опекун, который и ведет их дела в описанных выше условиях. За детьми от 7 до 14 лет, напротив, уже признается известная способность разумения, вследствие чего сделки чистого приобретения они могут совершать даже сами, без согласия опекуна; во всех же остальных случаях они действуют при участии опекуна, который дает свою auctoritas. По достижении 12 или 14 лет человек считается совершеннолетним и, следовательно, может вести свои дела самостоятельно. Однако, этот возраст (или, в период республики, возраст половой зрелости), бывший, быть может, достаточным в эпоху простых отношений, что якобы совершеннолетние дети 14-15 лет начали все чаще и чаще служит объектом для эксплуатации. В виду этого был издан особый закон – lex Plaetoria, – который устанавливал уголовное преследование против лиц, которые воспользовались неопытностью юношей, достигших совершеннолетия, но не достигших 25 лет. Претор затем расширил применение этого закона и стал давать не только в случаях явного обмана, но и вообще в случаях невыгодности сделки. Благодаря этому возникла новая категория – minores, которые пользуются особым покровительством закона. Но это покровительство имело и свою обратную сторону. Деловые люди, зная, что minor, если найдет потом для себя сделку невыгодной, может ее уничтожить путем restitutio in integrum, естественно стремились воздерживаться от отношений с ним, предпочитая иметь своим контрагентом лицо, по отношению к которому такая возможность не имеет места. Это могло существенно отзываться на самих minores, вследствие чего они стали привлекать к участию в своих сделках особых попечителей – curatores. Участие куратора (его consensus) устраняло возможность последующего оспаривания сделки и гарантировало в этом отношении контрагентов.

Однако, обязанности испрашивать куратора для minores не существует; это вопрос их воли. Если куратор не испрошен, minor сохраняет свою дееспособность, как совершеннолетний; он может, как прежде, просить о restitutio in integrum. Впрочем, такие minores без попечителей в позднейшем праве составляют исключение, и Юстиниан говорит в своих Институциях в виде общего правила. Возраст полного совершеннолетия, таким образом, фактически отодвинулся до 25 лет, а положение лиц от 14 до 25 лет почти сравнялось с положением infantiae majores.

Но если совершеннолетний, не достигший 25 лет, испрашивал назначения попечителя, он становился ограниченным в своей дееспособности в том смысле, что для действенности совершаемых им сделок, с которыми связано уменьшение имущества, требовалось согласие (consensus) попечителя, которое могло быть дано в любое время (заранее или при совершении сделки, или в виде последующего одобрения). Молодые люди в возрасте 14 (12) – 25 лет могли без согласия попечителя совершать завещание, а также вступать в брак. [9]

Tutela mulierum. Второй случай, где римское право знает tutela, есть опека над женщинами. Женщина в старое время, и не только в римском праве, считается недееспособной даже тогда, когда она не находится ни под властью отца ни под властью мужа. Причина этого заключается не столько в какой-нибудь грубости нравов, сколько в характере примитивного правопорядка: как мы знаем, в древнее время обладание правом и защита его предполагали способность субъекта владеть оружием. Женщина вследствие отсутствия такой способности всю жизнь свою должна была находиться под опекой своего ближайшего агната или того лица, которое назначено ей опекуном в завещании отца или мужа. Первоначально, конечно, и опека над женщинами имела реальное значение и безусловный характер manus, но с течением времени, с изменением самих условий правовой жизни, она все более и более утрачивает свой смысл и отмирает. Уже в конце республики она имеет только формальное значение. Женщина сама ведет свои дела и лишь для некоторых актов, по преимуществу старого цивильного характера, нуждается в auctoritas своего опекуна (ведение legis actio, отчуждение res mancipi и т. д.).

При этом отказ опекуна в auctoritas не имеет уже решающего значения: его согласие, по жалобе женщины, может быть вынуждено претором (Г. 1. 190). Вследствие всего этого, так как tutor mulieris никаких дел не ведет, то он ни за что и не отвечает: actiones tutelae здесь никакого применения не имеют. Но и в таком виде опека над женщинами к началу империи начинает казаться стеснительной и ненужной, и Гай говорит уже, что она не имеет под собой основания – «nulla pretiosa ratio»; обычное «вульгарное» мнение, будто женщины вследствие присущей им levitas animi делаются часто жертвой обмана, по его мнению, есть мысль «magis speciosa quam vera». Вследствие этого tutela mulierum постепенно исчезает из жизни. Уже lex Julia et Papia Poppaea освобождает от опеки женщин, имеющих jus liberorum. Эдикт императора Клавдия отменяет вообще главный случай опеки – tutela legitima (Г. I. 157). Редкие последние случаи опеки по завещанию мужа или отца (tutela dativa к женщинам никогда не применялась) стали даже юридически невозможными после указа императора Гонория и Феодосия, который всем женщинам даровал jus liberorum. 

Впрочем, опека над женщинами рано утратила своё практическое значение. Уже к концу республики женщины самостоятельно участвовали в деловых отношениях, и лишь некоторые акты цивильного права (участие в легискационном процессе, отчуждение res mancipi) нуждались в согласии опекуна. Но и эти ограничения к началу классического периода воспринимаются как излишние, в частности Гай считал, что они имеют под собой основания. ( Г. I.190). В первой половине I в. был отменен основной вид опеки над женщинами – опека ближайших агнатов, а затем – практически не применявшаяся опека по завещанию мужа или отца. [10]

Но уничтожение опеки над женщинами отнюдь не обозначает полного уравнивания их с мужчинами. Целый ряд юридических функций оставался до конца для женщин закрытым (D. 50. 17). Они не могут занимать никаких должностей с публичным характером, не могут выступать за других на суде, не могут быть опекунами (кроме матери и бабки по отношению к своим собственным детям и внукам). С другой стороны, они имеют некоторые привилегии. Как видно, то «вульгарное» мнение, о котором говорил Гай, оказывало влияние на законодательство и до конца сохранило в нем свои следы.

Как мы видим, В древнейшие времена опека устанавливалась в интересах не подопечного, а лиц, которые были его ближайшими наследниками по закону. Ее основной задачей была охрана имущества подопечного в интересах его наследников.

Вместе с тем постепенно развился и контроль государства над деятельностью опекунов. Развивается система исков к опекуну в случаях непредставления им отчета о ведении дел подопечного и в случаях не только растраты, но и нерадивого ведения дел.

Таким образом, практика показывает, что институт опеки нацелен именно на компенсацию дефекта дееспособности, определяемого формально, тогда как обоснования исходящие из психических особенностей лиц, поставленных под опеку, вторичны. С таким заключением согласуются и различие функций опеки в зависимости от возраста подопечного. [11]