Неопределенность и внутренняя противоречивость прецедента как источника романо-германского права

Особое внимание к прецеденту как к источнику права, можно объяснить, во-первых, его практической значимостью в континентальном праве, а во-вторых, противоречивостью, или неопределенностью его положения, места и роли в системе других источников романо-германского права.

Рассмотрим юридический и фактический статус прецедента в правовой системе Франции, а именно его неопределенность и противоречивость, которую можно объяснить несколькими причинами.

Первой причиной явилось то, что судья во Франции, принимая решение и стремясь достичь необходимой определенности права, опирался прежде всего на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на кодексы наполеоновской эпохи, при этом юридический прецедент не имел существенного значения.

В Англии же напротив, судья для достижения тех же целей использовал «доктрину прецедента с ее основным и ярко выраженным стремлением к строгости и определенности»[7].

Вторая причина различий двух подходов (английского и французского) к доктрине прецедента выражена в различных способах организации судебных систем в этих странах. Судебная система Англии считается наиболее централизованной, нежели во Франции, где децентрализованная судебная система не только не способствовала, но и препятствовала развитию доктрины прецедента.

Последняя причина объясняется тем, что положение судей в данных странах различно. Считают, что хотя судейский корпус во Франции многочислен, положений судей в нем не столь высоко как в Англии, а все потому, что в Англии пополнение корпуса происходит за счет адвокатского сословия, а во Франции за счет чиновников гражданской службы, а также в силу недостаточного опыта судей.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что «в целом будет правильным предположить, что именно это обстоятельство объясняет, почему к прецедентному праву в Англии относятся с большим уважением, чем на континенте»[8].

Многие ученые ставили такие вопросы как, в чем же заключается неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента как источника романо-германского права и чем в связи с этим обусловлена «невыработанность» общей концепции места и роли прецедента в данной правовой системе, а также значимости самого прецедентного права?

При рассмотрении данных вопросов, я пользовалась монографией Марченко М.Н. «Источники права», где автор дает ответы на эти вопросы.

В рамках отдельных национальных правовых систем, формирующих романо-германское право необходимо говорить об общей концепции и единообразной судебной практике. Однако не стоит забывать про то, что и уровень теории, и уровень практики применения прецедентов в разных странах романо-германского права в настоящее время различны.

В странах, где юридическая сила и нормативный характер судебных решений признаются и закрепляются в законодательном порядке, создаются наиболее благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента.

Примером такой страны служит Испания, где официально признана правотворческая деятельность судебной практики, которая основана на ряде решений Верховного суда Испании и формирует «общую правовую доктрину» (doctrina legal).

К странам, официально признающим и законодательно закрепляющим прецедент как источник права, относится также Швейцария. В Гражданском кодексе этой страны (ст.1) особо указывается на то, что «право должно применяться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нём положений»¹². Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом». При этом в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так, как если бы он был законодателем. В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права.[9]

«Отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права, законодательное «умолчание» о них или же формальный юридический запрет правотворческой деятельности судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующе правотворческой и правоприменительной практики судов»[10].

Примером может послужить Германия, где «судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права»[11], но, тем не менее, на практике получается, что суды играют значимую роль в сфере интерпретации правовых норм и источников их формирования.

Положение прецедента, при котором он, являясь результатом правотворческой деятельности судов, не закрепляется законодательно и формально не признается, а фактически существует и применяется, характерно для многих стран романо-германского права.

Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского права, прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права. В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом, в соответствии с которым обычай, по общему правилу, возникает на основе закона и функционирует в его рамках. Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм. Кроме того, следует принять во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как на основе идей и принципов, нашедших своё отражение в действующем законодательстве. Учитывая стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает.

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету», закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом плане с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Такое противоречивое положение прецедента заслуживает особого внимания, так как прецедент формально относят к вторичным источникам права, но фактически в некоторых странах занимает место среди первичных источников.

Многие авторы считают, что прецедент стоит рассматривать как источник права не в формальном плане, а в практическом. Ведь формальное непризнание прецедента не означает его фактического отрицания.

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сборников судебной практики с течением времени только увеличивается в таких странах как, например Франция, Германия, Швейцария и других. Такой факт дает нам право говорить, что прецедент сохраняет свое практическое значение и постоянство, или то обстоятельство, что решения Конституционных судов некоторых стран являются обязательными для нижестоящих судов, но формально судебные решения в качестве источников права в этих странах не признаются.

«В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источников права говорит также и то, что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение, согласно которому право отнюдь не создается только государством, «априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах». Поиск права – «это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех методов», включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. При этом юристами «Руководит общий идеал – стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества»[12]».[13]

Из всего вышесказанного можно сделать вывод, что судебная практика становится источником права вне зависимости от того, признается или не признается она официально в качестве таковой. Независимо от официального признания судебной практики в качестве источника права, она реально порождает новые юридические нормы, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правообразования.