ПОНЯТИЕ И ТИПОЛОГИЯ СМЕШАННЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

Современный юридический мир многообразен и уникален в своей культурно-правовой контрастности. Нет такой универсальной правовой системы, которая могла бы быть клонирована в любой точке мира, чего не смогли добиться ни добровольной рецепцией, ни правовой аккультурацией в ходе длительного колониального прошлого многих стран.

Многослойные и многогранные образы права распространились по миру, и среди этого системного многообразия отчетливо различаются такие феномены, как рациональные и иррациональные правовые системы, «смешанные» и «кочующие» правовые системы, интегративное субправо (например, «страсбургское право»), примыкающие правовые системы, микстовые, переходные и атипичные правовые конструкции.

Под смешанной правовой системой мы понимаем такую правовую структурную общность, которая объединяет в себе элементы двух или более правовых традиций/семей. Для неё характерны такие черты, как полиюридизм, неоднородность правовой регламентации и юридическая гетерогенность. Данное цивилизационное явление стало следствием тесного взаимодействия и встречного влияния правовых культур различных этносов, которые имели как совпадающие (общие), так и контрастные культурно-географические, технико-юридические и религиозно-этические особенности права.

«Смешанное правовое семейство» может объединять различные заимствованные и синкретичные правовые системы как в границах одного национального государства, так и на уровне субрегиональных международных организаций. Но изначально смешанные правовые системы развивалась в границах семьи «западного права», на пересечении двух классических универсальных юрисдикций (романо-германской и англо-американской), либо же на стыке «западного права» с «восточным правом» (религиозным или традиционным).

С учетом этих векторов развития смешанных правовых системы их условно разделяют на две подгруппы: гибридный и плюралистический тип.

В гибридных (дуалистических) смешанных системах(от лат. hybrida – «помесь») правовое пространство (культура, традиция, легистика и практика) формируется вследствие скрещивания генетически различающихся форм донорских («материнских») и «дочерних» правовых систем. В колониальных государствах могут сочетаться элементы (конструкции, институты, процедуры) двух классических правовых семей – романо-германской и англо-американской. В свое время они были транслированы на национальную правовую почву колониальных государств в результате «пересадки» иностранных правовых элементов своих метрополий, испытав юридическое влияние трёх континентальных держав (Великобритании, Франции, Испании).

Такой опыт нормативно-практического восприятия источников и институтов континентально-прецедентного права привел к выделению двух типов «правовых гибридов»: примыкающие смешанные системы (скандинавское и латиноамериканское право), и локальные смешанные подсистемы (право Шотландии в Великобритании, право Квебека в Канаде, право Луизианы в США и др.). Рассмотрим первый подвид гибридной правовой семьи – «примыкающие смешанные системы» на примере стран Скандинавии и Латинской Америки.

Скандинавское правовое пространство складывалось в государствах Северной Европы (Дания, Исландия, Норвегия, Финляндия, Швеция), как гибридный тип смешанной правовой системы, возникший на перехлёсте романо-германского с англосаксонским правом. Самобытность и автономность этой «нордической правовой системы» были обусловлены длительными историческими взаимосвязями и культурно-этнической близостью стран Скандинавского полуострова.

Взаимопроникновение их правовых систем и «смешанность» юридических порядков обусловлены общей генетической основой в виде восприятия старогерманского права и отсутствия рецепции римского права. Этим фактом объясняется нетипичность подхода скандинавов к кодификации права, скорее даже их прохладное отношение и англосаксонское неприятие кодексов как актов, систематизирующих и «консервирующих» развитие отраслей права. Местные юристы отвергают как немецкую, так и французскую модели кодификации гражданского права, отмечая, что европейские кодексы содержат большое число отвлеченных понятий и абстрактных дефиниций, чуждых традиционному функциональному подходу скандинавских юристов. В этом вопросе их объединяет с англо-американскими юристами более прагматический подход к правовым понятиям и конструкциям, восприятие американской концепции школы правового реализма. Например, норвежский УК 1902 г. стал первым европейским законом, закрепившим идеи социологической теории наказания, когда традиционная система уголовно-правовых санкций была дополнена т.н. мерами безопасности, применяемыми к рецидивистам и психически неполноценным лицам.

В то же время нельзя утверждать, что в «скандинавской» смешанной системе отсутствует феномен кодификации права как таковой. Многовековое действие Датско-Норвежского кодекса (Кодекс короля Христиана V, «Danske Lov») 1683–1687 гг. и Шведского кодекса (Свод законов Шведского государства, «Sveriges rikes lag») 1734 г. даёт пример традиционного подхода к систематизации североевропейского права: более широкий охват всех основных отраслей права, базирующийся на традициях старого земельного и городского права. Например, в Швеции с 1824 г. законы и постановления публикуются в официальном бюллетене «Сборник шведского законодательства», и это такой особый подход к систематизации. Таким образом, скандинавские «кодексы» напоминают скорее инкорпорацию законодательства, когда его отдельные части объединяются по тематическому основанию, не претендуя на комплексное регулирование однородных правоотношений, как это обычно бывает с отраслевыми кодексами в континентальной практике. В Северной Европе уже более ста лет приоритет отдаётся не столько вертикальной кодификации, сколько горизонтальной унификации и гармонизации права Скандинавии. Причем постепенно гармонизирующееся законодательство этих стран не превращает национальные правовые системы в абсолютно идентичные. Унификации подвергалось договорное и деликтное право, брачно-семейное и наследственное право, право компаний и интеллектуальной собственности, торговое и морское право.

Скандинавское право сближается с романо-германской правовой культурой по таким признакам, как: 1) принцип верховенства закона и абстрактный характер нормы права; 2) общие юридические концепции и отдельные институты романо-германского права; 3) отсутствие классической доктрина прецедента, так как местные суды формально не могут создавать правовые нормы. С англосаксонской правовой семьей сходства наблюдаются по таким аспектам, как: 1) отсутствие деления права на публичное и частное, а также на отрасли права; 2) скандинавское право не кодифицировано, действуют межотраслевые своды законов; 3) схожие правила регламентации институтов и процедур гражданского и уголовного процесса; 4) наделение судебных органов широкой свободой усмотрения и правом толкования юридических предписаний.

Латиноамериканское правовое пространство объединяет несколько государств Центральной и Южной Америки, составляя смешанную правовую семью гибридного типа. Политический термин «Латинская Америка» был введен французским императором Наполеоном III для обозначения тех частей Америки, которые заселяли на протяжении XV – XVI вв. выходцы из Франции, Испании и Португалии [4]. Сегодня этот большой регион нередко обозначается синонимом «Иберо-Америка», так как объединён наднациональными культурно-политическими интересами с преобладающими испанским или португальским языками (Мексика и большая часть Центральной Америки, Южная Америка и Вест-Индия, или Карибский регион). Уже более четверти века существует «Ибероамериканское сообщество наций», межрегиональное объединение 19 государств Латинской Америки, Испании, Португалии и Андорры [2. С. 67-69]. В большинстве государств этого региона сложились обширные культурно-исторические связи и этнолингвистическая общность. Поэтому их правовые системы стали результатом уникального сплава различных правовых традиций и культур: аборигенной (индейской), англо-американской и романо-германской (испанской и французской), а также отчасти социалистического права. За пределами этой правовой семьи остается Куба, где сохраняется социалистическое право, а также Белиз, Гайана и другие бывшие британские колонии Карибского бассейна, где превалируют традиции «общего права» [15].

Коренной правовой культурой в доколумбовой Америке была особая соционормативная система – совокупность обычаев и традиций местных племен индейцев (майя, инков, ацтеков и др.). Принятые испанскими колонизаторами «Новые законы» 1542 г. впервые допустили параллельное существование двух правовых систем – аборигенного и испанского права. Уже тогда «иберийская ветвь» романо-германской правовой системы стала оказывать заметное влияние на правовую сферу колониальных государств Латинской Америки. Но при этом традиционные правовые системы, основанные на обычаях и актах вождей и старейшин индейских племен, продолжали действовать, несмотря на их формальный запрет в колониальный период [17].

В 1680 г. испанские власти провели официальную систематизацию законодательства для латиноамериканских колоний («Recopilacion de Leyes de los Reynos de Indias») [8. С. 408-409]. И с тех пор в латиноамериканском правовом пространстве постоянно поддерживался достаточно высокий уровень кодификации и унификации права. С помощью этих двух процессов колониальное право постепенно заменялось национальным правом, что необходимо было сделать после провозглашения независимости латиноамериканских государств. Как верно подмечает А.Х. Саидов, если в европейских странах кодификация представляла собой своеобразное подведение итогов политических революций, то в латиноамериканских республиках она отражала компромисс институтов доколониального и колониального права, а с другой, – была рычагом, способствовавшим развитию новых отношений в Латинской Америке [10].

Латиноамериканское смешанное частное право создавалось на основе двух моделей кодификации. Одни страны предпочитали французскую институциональную модель, ограничиваясь по сути переводом Кодекса Наполеона 1804 г., и отвергая образчики кодификации из Испании и Португалии из-за общей враждебности к их колонизаторской политике и недостаточной систематизации права метрополий. К таковым можно причислить гражданско-правовые кодификации на Гаити (ГК 1825 г.), в Боливии (ГК 1830/1975 гг.), Доминиканской Республике (ГК 1845/1884 гг.) и Мексике (ГК 1870/1884 и ГК 1928/1932 гг.). Другие же страны, пытаясь сохранить национальные особенности, пошли еще дальше и смешали частноправовые стили сразу нескольких стран европейского континента. В итоге появились вполне самостоятельные и оригинальные творения южноамериканского законодательства.

Так, в ходе кодификации гражданского права в Чили (ГК 1855 г.) и Аргентине (ГК 1871 г.) в качестве образцов помимо ФГК 1804 г., использовались источники и традиционные институты римского права, положения испанских «Семи партид» короля Альфонса 1263 г., Прусское земское уложение 1794 г., Австрийское гражданское уложение 1811 г., Саксонский и Баварский гражданские кодексы, а также гражданские кодексы Голландии, Сардинии и Сицилии [13]. Впоследствии именно ГК Чили послужил образцом кодификации права в Колумбии, Никарагуа, Сальвадоре, Панаме, Эквадоре. Он оказал значительное влияние на ГК Венесуэлы (1862 г.) и Уругвая (1868 г.) [16]. Но на рубеже веков вектор рецепции сместился в сторону от французской модели к германской пандектистики и идеям систематики частного права Савиньи. Латиноамериканский законодатель стал чаще обращаться к немецкому, швейцарскому и итальянскому праву, а некоторые институты были даже позаимствованы из англо-американского права (например, в ГК Бразилии 1916 г.) [18].

Но контрастное развитие другой части правовой системы Латинской Америки – сферы публичного права еще больше подчеркивает гибридный смешанный характер этой культуры. Очевидно, что моделью для конституционно-правового строительства здесь стали институты публичной власти стран англо-американского права. В большинстве конституций этого региона заимствована президентская республика и конституционные институты США. По мнению колумбийского юриста Л.К. Сачика Апонте, «теория конституционализма являлась здесь импортированной» [19]. Как писал о возникновении конституций в этих молодых независимых странах О.А. Жидков, «несомненное влияние на их разработку оказали широко известные конституции других буржуазных стран – «Статьи Конфедерации» США 1781 г., конституции отдельных штатов и федеральная Конституция США 1789 г., конституции Франции конца ХVIII в. и конституционные сенатус-консульты Наполеона, а также Кадисская конституция Испании 1812 г.» [4. С. 67]. При этом целый ряд институтов претерпел существенную трансформацию под влиянием социально-политической жизни. Так, в отличие от северо-американской модели судебного права в странах Латинской Америки была создана оригинальная конструкция «конституционного ревью» в форме т.н. ампаро (институт судебного контроля), что было частично позаимствовано из испанского «материнского права» [11]. К тому же здесь судебный прецедент не получил признания в качестве основного источника среди других форм права, даже в Аргентине и Мексике, где тем не менее сложился принцип обязательного прецедентного права. К.О. Бунхе подчеркивал в этом случае, что «аргентинский народ так и не создал оригинальных политических и юридических институтов ни до, ни после независимости» [14].

Таким образом, перед нами образец дуализма в национальном праве, смешение европейской и американской моделей, когда страны, географически тяготеющие к США, во многом остались привержены континентальным образцам юридической техники романо-германской культуры.

Правовая система провинции Квебек в составе Канады даёт нам ещё один яркий пример т.н. биюрализма, так как она исторически сформировалась как смесь французского частного права и английского общего права. Первые сто лет своего существования источниками местного права признавались Парижские кутюмы (Coutume de Paris) и право французской метрополии (декреты и указы королей, рецепированное римское право и церковное право). В 1763 г. после добровольной уступки Квебека со стороны Франции под мандат Англии местная правовая система стала сочетать элементы романской системы гражданского права и англосаксонские институты публичного права. В 1774 г. «Актом о Квебеке» британский парламент восстановил действие старого французского гражданского права в области частных отношений и утвердил действие common law для публичных правоотношений.

Но принятые почти сто лет спустя местные Гражданский кодекс 1866 г. и Гражданско-процессуальный кодекс 1867 г. были основаны на французских источниках. Для сохранения франко-канадской самобытности важное значение имело предоставление провинции исключительной юрисдикции в вопросах гражданских прав, образования, культуры, имущественных правоотношений (ст. 92 и 93 «Акта о Британской Северной Америке» 1867 г.), что позволило Квебеку сохранить французскую систему гражданского права. В результате новый ГК Квебека воспроизводил структуру Кодекса Наполеона 1804 г., состоял из четырех книг: «О лицах» (из 11 титулов), «О вещах, праве собственности и его видоизменениях» (из 5 титулов), «Об обязательствах» (из 20 титулов) и «О коммерческих законах» (из шести титулов), т.е. включал книгу, посвященную торговому праву, вопреки традиции издания отдельного торгового кодекса. Кроме того, ГК Квебека содержал заимствования из кодексов штатов Луизианы и Нью-Йорка (США), но больше ориентировался на унаследованное французскими колонистами кутюмное и римское право. Теоретической основой ГК 1866 г. служили систематизированные труды известного орлеанского профессора-юриста Робера Ж. Потье. Таким образом, ГК Квебека ХIХ в. был основан на принципах экономического либерализма, морального авторитаризма и философского индивидуализма. Столетие спустя в силу вступит новейший ГК Квебека (с 1 январе 1994 г.), который будет находиться на стыке общего права и права континентального, предоставляя судам возможность применять английское прецедентное право по своему усмотрению. В структуре ГК теперь стало десять книг, значительные изменения претерпело вещное, договорное и семейное право, институт траста, ценных бумаг, и др.

В сфере уголовного права Квебекский акт 1774 г. ввёл в действие на территории провинции английское уголовное право, а Конституционный акт Канады 1867 г. отнёс все вопросы уголовного права и процесса к исключительной компетенции федерации. Первая уголовно-правовая кодификация произошла здесь в 1892 г. При этом использовался не французский УК 1810 г., а более прогрессивный проект УК для Англии и Уэльса 1878 г., составленный видным криминалистом Дж. Стифеном. УК Канады 1892 г., единый для всех канадских провинций, представлял собой упорядоченное изложение норм английского и канадского общего права. В 1955 г. был издан новый федеральный УК, представляющий собой результат кардинальной переработки с учетом местной судебной практики и сравнительного опыта кодификации других государств, в том числе УК американских штатов.

Современная правовая система Квебека являет собой пример гибридной юридической системы: наверху стоит Хартия прав и свобод граждан Квебека, далее следует массив местных кодификаций, затем идут текущие законы и подзаконные акты, не исключающие применение статутов и прецедентов англо-саксонского права. Но принцип прецедента (stra r e decisis) прямо не признаётся в Квебеке, оставаясь вопросом не права, а скорее судебной дискреции и практического удобства. Поэтому местные судьи формально не связаны ни вышестоящими, ни своими предшествующими решениями (доктрина «гибкого прецедента»).

Правовая система штата Луизиана в США до сих пор остаётся «континентально-правовым анклавом», островком кодифицированного права в англо-американской правовой семье. Юридическое оформление статуса этой территории произошло в 1731 г. в качестве французской колонии, названной в честь короля Людовика XIV и занимавшей треть нынешней территории США. Почти на полвека здесь установилось коллективное испано-французское управление и смешанное правовое регулирование. В 1803 г. Наполеон подписал договор об уступке путем продажи Луизианы в пользу американцев, хотя сенаторы и Верховный суд США грозились отменить сделку по покупке новой земли как антиконституционную. Но по традиции в этом новом американском штате ещё долго продолжали пользоваться романской законодательной техникой и кодифицировать все отрасли права. Вскоре здесь были приняты собственные гражданский, уголовный и процессуальный кодексы с большим влиянием систематизированных юридических знаний испанцев и французов.

Так, Гражданский кодекс Луизианы 1808 г. точно копировал ГК Наполеона. Структурно он распадался на три книги, восприняв из ФГК 1804 г. институциональную систему, продублировав множество абстрактных дефиниций и юридических конструкций французского образца. Но в 1824 г. он был подвергнут рекодификации с разумными модификациями и учетом прецедентного давления со стороны местной судебной системы. Следующая редакция 1870 г. еще больше сблизила ГК Луизианы с прецедентным правом, а судьи стали чаще обращаться к английскому общему праву при толковании гражданско-правовых норм. Но в отличие от канадского Квебека, на решения судов которого можно подавать апелляции в федеральный Верховный суд Канады, судебно-правовая система Луизианы более автономна, поскольку Верховный суд США не является высшей судебной инстанцией для судов штатов. Тем не менее, правовая система Луизианы всё более воспринимает стилистику и принципы англо-американского общего права, устраняя на основе судебной практики противоречия между конструкциями французского права и материальными нормами прецедентов.

Право стран Северной Европы (Дания, Исландия, Норвегия, Финляндия, Швеция) также относится к гибридному типу смешанной правовой системы. Оно не имеет четкой исторической принадлежности к одной из двух универсальных юрисдикций. В разные периоды в этой скандинавской правовой семье проявлялась тенденция к сходству с континентально-европейской системой или с общим английским правом. Поэтому компаративисты настаивают на промежуточном положении этой «нордической правовой системы», подчеркивая её самобытность и автономность. Этому способствовали этническая близость и длительные исторические взаимосвязи стран Скандинавского полуострова.

Взаимопроникновение их правовых систем и «смешанность» юридических порядков обусловлены общей генетической основой в виде восприятия старогерманского права и отсутствия рецепции римского права. Этим фактом объясняется нетипичность подхода скандинавов к кодификации права, скорее даже их прохладное отношение и англосаксонское неприятие кодексов как актов, систематизирующих и «консервирующих» развитие отраслей права. Местные юристы отвергают как немецкую, так и французскую модели кодификации гражданского права, отмечая, что европейские кодексы содержат большое число отвлеченных понятий и абстрактных дефиниций, чуждых традиционному функциональному подходу скандинавских юристов.

В этом вопросе их объединяет с англо-американскими юристами более прагматический подход к правовым понятиям и конструкциям, восприятие американской концепции школы правового реализма. Например, норвежский УК 1902 г. стал первым европейским законом, закрепившим идеи социологической теории наказания, когда традиционная система уголовно-правовых санкций была дополнена т.н. мерами безопасности, применяемыми к рецидивистам и психически неполноценным лицам.

В то же время нельзя утверждать, что в «скандинавской» смешанной системе отсутствует феномен кодификации права как таковой. Многовековое действие Датско-Норвежского кодекса (Кодекс короля Христиана V, «Danske Lov») 1683–1687 гг. и Шведского кодекса (Свод законов Шведского государства, «Sveriges rikes lag») 1734 г. даёт пример традиционного подхода к систематизации североевропейского права: более широкий охват всех основных отраслей права, базирующийся на традициях старого земельного и городского права. Например, в Швеции с 1824 г. законы и постановления публикуются в официальном бюллетене «Сборник шведского законодательства», и это такой особый подход к систематизации. Таким образом, скандинавские «кодексы» напоминают скорее инкорпорацию законодательства, когда его отдельные части объединяются по тематическому основанию, не претендуя на комплексное регулирование однородных правоотношений, как это обычно бывает с отраслевыми кодексами в континентальной практике. В Северной Европе уже более ста лет приоритет отдаётся не столько вертикальной кодификации, сколько горизонтальной унификации и гармонизации права Скандинавии. Причем постепенно гармонизирующееся законодательство этих стран не превращает национальные правовые системы в абсолютно идентичные. Унификации подвергалось договорное и деликтное право, брачно-семейное и наследственное право, право компаний и интеллектуальной собственности, торговое и морское право.

С романо-германской правовой культурой скандинавское право сближается по таким признакам, как: 1) принцип верховенства закона и абстрактный характер нормы права; 2) общие юридические концепции и отдельные институты романо-германского права; 3) отсутствие классической доктрина прецедента, так как местные суды формально не могут создавать правовые нормы. С англосаксонской правовой семьей сходства наблюдаются по таким аспектам, как: 1) отсутствие деления права на публичное и частное, а также на отрасли права; 2) скандинавское право не кодифицировано, действуют межотраслевые своды законов; 3) схожие правила регламентации институтов и процедур гражданского и уголовного процесса; 4) наделение судебных органов широкой свободой усмотрения и правом толкования юридических предписаний.

Правовая система Израиля представляет собой пример смешанного типа, отражая тесную взаимосвязь европейского западного и религиозного восточного права. Подобное сочетание разных правовых начал в государстве обусловлено особенностями историко-политического развития Израиля, территория которого до 1918 г. входила в состав Османской империи, а с 1922 по 1948 гг. являлась подмандатной территорией Великобритании [1]. Смешению различных правовых культур и традиций здесь способствовала активная нормотворческая деятельности сионистских общин на основе еврейского права, под влиянием оттоманского (франко-турецкого) права и британского мандатного законодательства.

Если до Первой мировой войны уголовное, торговое, морское и другие отрасли права строились по французской модели права, то уже после того, как израильские территории cтали подмандатными Англии, многие отраслевые институты стали регулироваться по английскому образцу. Согласно «Палестинскому порядку о Совете» (Palestine Order in Council) в случае пробелов в местном праве судьи должны были применять нормы турецкого права или нормы «общего права» и права справедливости, с учетом специфики их применения в Палестине. Через практику судебных толкований правовая система Палестины постепенно сближалась с действующим правом английской метрополии.

После обретения независимости Израиля в 1948 г., национальную правовую систему стало формировать израильское прецедентное право и законы кнессета (здесь нет писаной конституции), но правовое воздействие продолжали оказывать англо-американское и романо-германское право. Так, английское влияние было велико в сфере договорного права, а французское законодательство мощно воздействовало на административное право Израиля. Мусульманский ГК 1869 г. под названием «Маджалла» времён Османской империи, заменённый новым ГК Турции лишь в 1926 г., действовал на территории Израиля вплоть до 1980 года. Но затем под влиянием практики подмандатных судей, выбиравшихся из англичан с заместителями из местных евреев и арабов, «Маджалла» под влиянием принципа прецедента стала применяться в субсидиарных случаях, уступая приоритет английскому общему праву. Согласно ст. 20 «Закона о судебной власти» 1984 г., «все прецеденты, созданные Верховным судом Израиля, обязательны для всех нижестоящих судов. Доктрина, установленная Верховным судом, обязательна для всех судов, за исключением его самого». В этом проявляется значение судебной практики как основного источника и влияние английского общего права.

Но историческую основу израильского права по-прежнему составляют предписания иудаизма, мусульманские каноны и особые личностные начала [9]. Сегодня в стране продолжают сосуществовать две системы религиозного права внутри еврейской и арабской общин. Современное иудейское и исламское право сохраняют своё значение в Израиле по вопросам правового положения личности и брачно-семейным делам. Термин «еврейское право», в отличие от древнего иудейского (или «иудаистского») права, применяется в целях интерпретации «Галахи» как книги иудейского закона в качестве национально-самобытной правовой системы, каждая норма которой опирается на авторитет Торы. Раввинатские судьи оформляют акты гражданского состояния евреев, вступление в брак, развод, выплату алиментов, установление опекунства и усыновления, проч. Вопросы личного статуса в иных религиозных общинах Израиля подлежат рассмотрению их специальными судами (шариатскими – для мусульман, друзскими религиозными судами и церковными судами – для христианских общин).

Правовая система Южно-Африканской Республики даёт еще один яркий пример смешанной дуальной правовой модели. Здесь на формирование гибридного права оказывали влияние национально-этнические особенности и опыт колониальной зависимости. В современной правовой системе ЮАР отпечатались как признаки истории колонизации и сегрегации, так и попытки создания интегрированного эгалитарного общества. В 1652 г. здесь было введено римско-голландское право, воспринятое от Нидерландской республики и действовавшее даже после английского завоевания, вплоть до 1806 г. В период же британского господства по образцу «общего права» метрополии были преобразованы институты процессуального права, а также были реципированы английские законы об обороте ценных бумаг, банкротстве, морской торговле, страховании, торговых товариществах и проч.

После учреждения Южно-Африканского Союза в 1910 г. процесс масштабного воздействия английского права затормозился. Возобладала тенденция усиления роли трудов голландских юристов (трактатов и дигест буржуазного периода), особенно в практике южноафриканских судов. Но английское общее право продолжало преобладать в конституционном, административном, процессуальном и торговом праве, определяя характер судопроизводства и связанность прецедентами. Но в сфере вещного, обязательственного и семейно-наследственного права важную роль играло римское право. Сегодня в смешанной системе ЮАР сосуществуют романо-голландское право и английское общее право, с частичным применением норм обычного (племенного) права. Понятийно-категориальный аппарат и структура южноафриканского права по-прежнему основаны на римском праве. Семья общего права продолжает влиять на правоприменительную практику, процессуальные нормы, вопросы судоустройства, статус судей и адвокатов.

В современном мозаичном мире, многослойном правовом регулировании жизнедеятельности человека уже практически не осталось «чистой» правовой системы, которая бы сформировалась или продолжала существовать без какого-либо внешнего правового воздействия. В последнее время говорят о таком явлении, как «кочующие правовые системы», которые впервые провидчески ввел в научный оборот профессор Ю.А. Тихомиров в своем «Курсе сравнительного правоведения» (Москва, 1996). Сегодня это по-прежнему дискуссионный термин, тесно связанный с понятиями «смешанная правовая система» и «правовой плюрализм». Так как это тоже разновидность «микстовой системы», мы наблюдаем смешение коренной правовой семьи и пришлой правовой культуры, впускающей в себя «островки» другой правовой культуры/традиции. Кочующие правовые системы можно считать разновидностью локально смешанных правовых систем. Так, по мнению М.В. Захарова, в зависимости от уровня распространения микстовых конструкций на социальные площадки можно различать универсальные и локально смешанные системы [5].

В современном мире носители «кочующих правовых систем» – это политические эмигранты, гуманитарные беженцы, переселенцы (мигранты), иностранные студенты, приглашённые специалисты и др. Как своеобразные «юридические чужестранцы» они переносят на своих плечах свою традиционную правовую культуру, вплетая ее элементы и юридические компоненты в местную (новую для себя) правовую среду принимающего государства. Эти «микстовые конструкции» вырастают на социальных площадках различных национально-правовых систем, могут даже приводить к обособлению юридических землячеств, национально-этнических автономий или даже отдельных государственных общностей со своим правовым анклавом внутри национальных государств.

Выделяется также такой тип смешанной правовой семьи, как «макро-кочующие правовые системы», которые полностью поглощают или значительно преобразуют местные национально-правовые системы, оставляя в них лишь традиционные «островки» коренного права. Подобные примеры мы находим в большинстве бывших колоний Африки и юго-восточной Азии. Они сохраняют «кочевые образы» колониальных экспансий трехвековой давности, которые со временем насадили на этих территориях чуждый правовой модус развития – романо-германский или англосаксонский стиль права. Например, профранцузкая правовая система Сенегала так и не смогла изменить на континентальный западный манер местное брачное право (в частности, многоженство).

В Индии также сменились две «макро-кочующие правовые системы». Сначала местную индо-буддийскую и традиционную системы «поглотила» пришлая мусульманская семья путем завоеваний индийских княжеств в эпоху Великой империи моголов. Затем ее вытеснила либеральная британская правовая культура. Хотя действие уголовного права ислама с его архаическими концепциями (например, отсечение руки за кражу) продолжалось в отношении подавляющей части индусов вплоть до 1832 г., когда англичане всё же приняли закон об отмене мусульманского права применительно ко всем немусульманам Индии [7. С. 27-28]. Сегодня правовая система этой страны по-прежнему окрашена в цвета как минимум трех стилей правового мышления и культуры (англосаксонской, традиционно-индийской и религиозно-доктринальной). Современное индийское право полисистемно и включает в себя две лично-религиозные системы индусского и мусульманского права и общенациональное право территориального характера (lex loci). Это последнее сложилось в колониальный период и применяется независимо от расы, вероисповедания, племенных обычаев и других различий. На сегодняшний день в Индии насчитывается 313 «кочевых» и 198 «нетитульных» каст общей численностью до 60 млн чел. Многие из них до сих пор применяют свои обычно-правовые микросистемы. Мусульманское право действует в нескольких штатах Индии. Здесь, подобно мусульманским правовым мазхабам, применяются свои юридические школы толкования «Дайябхата» и «Митакшара». Соответственно в Бенгалии и Ассаме действует первая школа, а в других штатах Индии и Пакистане применяется вторая школа толкования мусульманского права, хотя при этом личный статус индивидов не зависит от места проживания, следует за человеком.

Таким образом, неформальное юридическое влияние, которое через своих носителей оказывают «кочующие правовые системы», следует учитывать как в процессе правотворчества, так и в правоприменительном процессе. Юридическая эмпирика «кочующих правовых систем» помогает лучше понять, как совмещаются в пределах одного или нескольких государств различные правовые порядки, переплетаются звенья ряда правовых семейств и элементы других правообразований (правовые взгляды и концепции, «образы права» и юридические стили, методы правового воспитания и институты правовой культуры, наборы правовых приоритетов, инаковые юридические акты, судебные процедуры, обычаи). «Единство права – в юридическом многообразии»!

Понятие смешанных правовых систем по существу является современной идеей, которая все чаще формирует дискуссии о природе правовых систем мира. Всего 50 лет назад смешанные системы рассматривались как юридические аберрации и почти не обсуждались. Основное внимание было уделено согласованному упорядочению судебных систем, и в таксономиях композитов и гибридов не было места. Однако под влиянием исследований «смешанной юрисдикции» и юридического плюрализма растет осознание того, что смешанные системы, будь то ограниченные или расширенные, являются широко распространенной и повторяющейся реальностью. Они повторялись слишком часто и слишком долго терпели, чтобы их можно было рассматривать как несчастные случаи и аномалии. Недавнее исследование утверждает, что девяносто одна правовая система может быть классифицирована как «гражданское право», а сорок два - «общее право». Однако большее число - девяносто четыре - перечислены как «смешанные» системы. Исследование подготовило эти смеси к десяти подкатегориям под такими рубриками, как «Общее право и мусульманское право», «Гражданское право и обычное право», «Мусульманское право и обычное право» и «Общее право и гражданское право». Таким образом, очевидно, что все традиции, обсуждавшиеся в предыдущих главах этого компаньона - западного, восточноазиатского, еврейского, исламского и южнее Сахары, предоставили юридический материал, из которого был создан этот огромный массив гибридов.

Однако существует важное различие во