Глава 2  Органы государственного управления в области   

          недропользования

Рассматривая тему о правовом регулировании недропользования, нельзя только останавливаться на вопросах охраны и использовании недр. Не менее важным является вопрос о государственном регулировании в области недропользования - организационные аспекты: только система государственных органов управления недрами реально оказывает влияние на повышение эффективности использования и охраны недр.

Под государственным управлением в сфере природных ресурсов и охраны окружающей среды следует понимать исполнительно-распорядительную деятельность соответствующих государственных органов, которая направлена на обеспечение рационального природопользования и охраны окружающей среды.

Государственное управление в области пользования недрами и их охраны представляет собой осуществление соответствующими органами государства его функций, определяемых правом государственной собственности на недра.  Для государственного управления недрами присущи определенные особенности, которые учитываются при наделении государственных органов управления определенными функциями, задачами, целями и компетенциями.

В Республике Казахстан существует целая система государственных органов – начиная от представительных органов государственной власти – Парламента и местных исполнительных органов – маслихатов, и включая центральные и иные исполнительные органы власти – Правительство, Министерства, Агентства, местные исполнительные органы власти – акиматы и т.д.

2.1 Понятие государственного управления в области недропользования

В современных условиях развития мировой экономики перед Казахстаном стоит непростая задача сформировать экономическую политику, позволяющую максимально эффективно использовать недра являющиеся достоянием всего казахстанского народа. В данном аспекте, вопросам совершенствования законодательства будет уделено особое внимание.

За 10-летний период деятельности Министерством энергетики и минеральных ресурсов была проведена большая работа по совершенствованию законодательства в сфере недропользования. Были приняты основные Законы: «О недрах и недропользовании», «О нефти»,  «О соглашениях о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море», а также множество подзаконных актов.

Если на заре нашей независимости приходилось зачастую полагаться на опыт наших первых крупных инвесторов в юридических составляющих договорных отношений, то сегодня Компетентный орган в сфере недропользования самостоятельно проводит работу по эффективной защите государственных интересов. Государство наряду с задачами по обеспечению стабильности заключенных контрактов, сохранения привлекательного инвестиционного климат всецело выполняет функции регулятора отношений в сфере недропользования в целях соблюдения национальных интересов и защите прав инвесторов.

Но надо честно признать, что внесение многочисленных изменений и дополнений в Законы «О недрах и недропользовании» и «О нефти» привело к появлению противоречий с другими законодательными актами. Сложившаяся ситуация привела к появлению юридических коллизий, несовершенству и двусмысленности отдельных положений вышеуказанных Законов. В результате ущемлялись интересы, как государства, так и инвесторов.

В целях дальнейшего совершенствования законодательства о недрах по поручению Правительства Министерством разработана новая редакция Закона «О недрах и недропользовании». В октябре прошлого года законопроект будет внесен в Парламент.

Законопроектом предусматриваются концептуальные новшества, вводимые в недропользование по следующим основным направлениям:

1. Будут объединены Законы «О недрах и недропользовании» и Закон «О нефти».

2. Вносятся изменения в порядок предоставления права недропользования.

Право недропользования будет осуществляться на основании конкурсов, как и было раньше, однако при этом упрощается процедура рассмотрения конкурсных предложений путем сокращения критериев отбора победителя, которые сводятся к размеру подписного бонуса и размеру отчислений в местный бюджет на развитие социальной сферы. Изменения также обеспечивают прозрачность подведения итогов конкурса и сокращают сроки его проведения. Вводятся изменения по выплате подписного бонуса.

3. Законопроектом предусматривается отказ от контрактов на совмещенную разведку и добычу, о концессии и о разделе продукции     (далее - СРП), в связи с чем Закон «О соглашениях о разделе продукции» ставится на утрату. Предлагается введение контрактов только на 4 вида операций по недропользованию: на государственное геологическое изучение недр, на разведку, на добычу и на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей.

4. Вносятся изменения в порядок заключения контрактов на недропользование, определяется исчерпывающий перечень проектных документов для осуществления операций по недропользованию;

Полностью пересматривается процедура заключения контракта. В новой редакции предусматривается, что победитель конкурса до заключения контракта на разведку обязан разработать и утвердить проект на поисковые или оценочные работы. На основании заложенных проектных решений разрабатываются Контракт и Рабочая программа, которые согласовываются в заинтересованных государственных органах. Конечной целью проведения оценочных работ будет являться утверждение запасов в Государственной комиссии по запасам Республики Казахстан.

Все проекты по разведке и добыче будут утверждаться Центральной комиссией по разведке и разработке полезных ископаемых, которая будет создана при Комитете геологии и недропользования.

5. Конкретизируются права и обязанности конкурсной комиссии, межведомственной комиссии по приобретению отчуждаемых прав недропользования, а также экспертной комиссии МЭМР;

6. Регламентируется правовая основа для внесудебного возобновления расторгнутых Министерством контрактов на недропользование;

7. Устанавливается четкая последовательность в принятии решений по использованию приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого права недропользования и долей участия в компаниях-недропользователях;

8. Конкретизированы обязательства по получению разрешения Компетентного органа на первичное и последующие размещения акций на организованном рынке ценных бумаг;

9. Сохранятся положения действующего Закона «О недрах и недропользовании» регламентирующие стабильность ранее заключенных контрактов.

Вопрос обеспечения стабильности контрактов является наиболее актуальным и обсуждаемым в СМИ. Законом гарантируется подрядчику защита его прав в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Изменения и дополнения, вносимые в законодательства, ухудшающие положение подрядчика не применяются к контрактам, заключенным до таких изменений и дополнений, кроме случаев, когда изменения касаются вопросов обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, экологической безопасности и здравоохранения.

Споры, связанные с исполнением, изменением и прекращением контракта, решаются путем переговоров либо в соответствии с ранее согласованными в контракте процедурами разрешения споров. Если споры не могут быть разрешены таким путем, то стороны могут передать спор для разрешения в суд или в международный арбитраж в соответствии законодательным актом Республики Казахстан об инвестициях.    

Как известно, в настоящее время в Казахстане разработан проект нового Налогового кодекса, часть которого регламентирует порядок дальнейшего налогообложения недропользователей. В нововведениях предложено унифицировать ставки налогов, которые установлены в контрактах на недропользование, внедрив налог на добычу полезных ископаемых.

Министерство энергетики и минеральных ресурсов совместно с Министерством финансов также участвует в рассмотрении вопросов применения экспортных таможенных пошлин по контрактам имеющим гарантии стабильности. В данном вопросе необходимо учесть интересы, как государства, так и инвесторов.

В настоящем, предусмотрено совершенствование законодательства в части дальнейшего обеспечения прозрачности при предоставлении права недропользования и ужесточения требований по выполнению контрактных обязательств, особенно в части планового возврата контрактных территорий.

В новом Законе « О недрах» срок разведки ограничены 6 годами, если недропользователь не уложился в данные рамки, то он обязан будет, либо перейти к оценке коммерческого обнаружения и сдать оставшуюся контрактную территорию, либо расторгнуть контракт.

В целом предстоит большая работа по приведению казахстанского законодательства в соответствие с реалиями сегодняшнего дня, а также послания Президента, где указывалось о необходимости принятия действенных мер к недропользователям, не выполняющим контрактные условия.

При соблюдении неизменности первоначальных пунктов контрактов и соглашений, стороны понимают, что в условиях растущего глобального энергодефицита, обострения конкуренции за доступ к долгосрочным и стабильным источникам энергоресурсов, на фоне укрепления государства и национальной бизнес-элиты, недропользователи будут вынуждены приспосабливаться к изменяющимся правилам игры.

Основная задача этого этапа – это подойти еще ближе к пониманию, что именно учет взаимных интересов государства и инвесторов в сфере недропользования обеспечит долгосрочное и эффективное развитие всей отрасли.

На данном этапе развития нефтегазовый комплекс играет определяющую роль в структуре экономики Республики Казахстан. Поступления от нефтегазовых компаний составляют основную часть государственного бюджета. Нефтегазовый комплекс оказывает решающее воздействие на социально-экономическое развитие страны и ее отдельных регионов, по сути, является донором для всей экономики государства, способствует развитию других отраслей экономики. С работой предприятий нефтегазового комплекса связано претворение в жизнь наиболее значимых социальных программ в масштабах регионов и всего государства.
Значительные запасы углеводородного сырья, выгодное географическое положение государства, дальнейшее увеличение объемов добычи нефти и газа указывают на то, что и в будущем нефтегазовый комплекс будет занимать ведущие позиции в экономике Республики Казахстан, и с его развитием связываются определенные надежды на дальнейшее социально-экономическое развитие страны.

В Стратегии развития Казахстана до 2030 года в качестве долгосрочных приоритетов определены энергетические ресурсы, эффективное использование которых путем быстрого увеличения добычи и экспорта нефти и газа с целью получения доходов будет способствовать устойчивому экономическому росту и улучшению жизни казахстанцев. Как отметил Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев,- "Нефть стала не просто важной отраслью отечественной промышленности, но и символом независимого статуса государства, надеждой на лучшее будущее". Несомненно, роль и значение углеводородных ресурсов в развитии республики велики уже хотя бы потому, что являются основой экспортного потенциала и, соответственно, основной статьей экспортных доходов государства. Не удивительно, что современный Казахстан стал государством, где пересекаются интересы многих стран мира. Основной причиной этого является наличие огромных запасов углеводородного сырья. В условиях глобализации экономики крупные транснациональные нефтяные компании, заинтересованные в увеличении объемов собственного бизнеса, все чаще проникают в приоритетные сферы национальной экономики. Это свидетельствует о том, что современные товарно-сырьевые рынки (в первую очередь это рынок нефти и нефтепродуктов), превратились в пространство глобального международного сотрудничества со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Между тем значительные объемы иностранного капитала, привлеченные в экономику Казахстана, до сих пор не разрешили многих существующих проблем (к примеру, в бюджетной, социальной, экологической сфере и т.д.), а высокая степень открытости национальной экономики породила новые диспропорции и противоречия. Это является следствием, по меньшей мере, двух основных причин. Во-первых, нефтяной сектор промышленности республики не рассматривался как часть единой системы мирового рынка;  во-вторых, его развитие осуществляется без увязки с другими секторами экономики республики. Данные факторы обусловливают необходимость выработки стратегических направлений государственного регулирования нефтегазового комплекса Республики Казахстан. В деле освоения природных ресурсов Казахстана важная роль отводится государству. Четкое государственное регулирование данного рода отношений является стимулирующим фактором для привлечения иностранных инвесторов в республику. В связи вышеизложенным на первый план выходят проблемы государственного регулирования нефтегазового сектора Республики Казахстан.

Новый проект Закона направлен на совершенствование механизма правового регулирования общественных отношений в сфере недропользования. В процессе работы над законопроектом отдельные его нормы были отредактированы или исключены полностью с целью приведения проекта Закона в соответствие с Гражданским, Экологическим, Налоговым кодексами Республики Казахстан, Законами Республики Казахстан "О частном предпринимательстве", "Об особо охраняемых природных территориях", "О правовом положении иностранцев", а также отдельных положений проекта друг с другом. Так в связи с принятием нового Налогового кодекса доработана редакция статьи 67 законопроекта в части уплаты подписного бонуса, с учетом исключения обязанности недропользователя уплачивать подписной бонус при переходе от этапа разведки к этапу добычи. По инициативе депутатов и по согласованию с Правительством Республики Казахстан было решено сохранить такой вид контракта на недропользование, как контракт на совмещенную" разведку и добычу. Такие контракты, в соответствии с новой редакцией пункта 4 статьи 61, будут заключаться по решению Правительства только для участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, и (или) сложное геологическое строение.

Кроме того, принята новая редакция пункта 1 статьи 60, в соответствии с которой "недропользователь, обнаруживший и оценивший месторождение на основании контракта на разведку, имеет исключительное право на заключение контракта на добычу без проведения конкурса на основе прямых переговоров". При этом, с целью недопущения ущемления интересов подрядчика, осуществившего разведку, по предложению депутатов было решено, что условия заключения контракта на добычу должны определяться компетентным органом и недропользователем совместно.

Эти поправки будут способствовать динамичному развитию геологоразведки и экономики республики. Во исполнение Указа Президента Республики Казахстан "О некоторых вопросах казахстанского содержания при закупке товаров, работ и услуг, приобретаемых организациями и государственными органами" от 27 января 2009 года № 733 и в связи с принятием Закона Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам казахстанского содержания" в законопроекта существенно переработаны нормы, регулирующие вопросы казахстанского содержания. Так, статья 1 дополнена новыми понятиями "реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей", "система электронных закупок", "среднесрочная и долгосрочная программы закупа товаров, работ и услуг", а статьи законопроекта о компетенциях государственных органов, условиях проведения конкурсов, содержании контрактов, об обязанностях недропользователей дополнены нормами, направленными на повышение казахстанского содержания в персонале недропользователей, закупаемых ими товарах, работах, услугах. Кроме того, эти нормы позволят обеспечить прозрачность и контролируемость этих процедур.

С целью эффективной реализации политики государства в отношении казахстанского содержания в статью 127 "Переходные положения" введена норма, предусматривающая обратную силу норм по казахстанскому содержанию в отношении ранее заключенных контрактов, с целью унифицирования действия новой терминологии. Значительное количество поправок депутатов касалось вопросов контроля со стороны государства за осуществлением сделок с правом недропользования.

Статья 1 законопроекта дополнена новым понятием "объекты, связанные с правом недропользования". Это позволило не только устранить разночтения по всему тексту законопроекта, связанные со сделками по отчуждению права недропользования, но и отнести к подобным операциям сделки с ценными бумагами, подтверждающими право собственности на акции, либо конвертируемые в акции недропользователя или его материнской компании. Новелла законопроекта, связанная с преимущественным правом государства на приобретение полезных ископаемых недропользователя (пункт 1 статьи 12) по инициативе большой группы депутатов Мажилиса уточнена с целью защиты законных прав недропользователя на добытые полезные ископаемые. Депутатами предложено предельный объем приобретаемых полезных ископаемых и вид оплаты обязательно определять контрактом. Это положение является одним из условий стабильности работы недропользователей в Казахстане, что скажется на долгосрочное инвестиций. Серьезные дискуссии вызвали положения, связанные с последствиями досрочного прекращения действия контрактов со стороны государства. В статье 70 исключена норма, о передаче имущества, сооружений и оборудования недропользователя с которым досрочно прекращено действие контракта в собственность республики. С целью сохранения объектов недропользования в состоянии, пригодном для осуществления дальнейшей деятельности на контрактной территории и предотвращения возможного негативного воздействия на окружающую среду до того момента, пока по расторгнутому ранее контакту не будет заключен контракт с новым недропользователем, предложен механизм передачи указанного имущества, обеспечивающего непрерывность технологического процесса и промышленную безопасность, доверительному управляющему. Ряд предложений депутатов связан с отсутствием законодательного урегулирования отдельных вопросов, связанных с правом недропользования. Так, в связи с тем, что законодательством Республики Казахстан не урегулированы вопросы экономической и правовой экспертиз контрактов на недропользование, головным комитетом предложена новая редакция, предусматривающая механизм проведения соответствующих экспертиз и направления возражений на них. Также дополнены нормы, регулирующие вопросы создания и эксплуатации объектов инфраструктуры поддержки морских нефтяных операций. Это необходимо для практической реализации Государственной программы освоения казахстанского сектора Каспийского моря.

В ходе работы рабочей группы положения многих норм конкретизированы и редакционно улучшены, приведены в соответствие с правилами юридической техники и нормотворческой практикой.

Эта новая мера представляет собой весьма внушительное дополнение к имеющемуся в распоряжении государства арсеналу средств одностороннего прекращения действия контрактов в рамках Закона о недрах, который можно использовать против инвесторов, вкладывающих средства в проекты разведки и добычи нефти и газа. 

Среди этих средств уже имеются обычные положения, разрешающие прекращение действия контракта по инициативе компетентного органа в одном из следующих возможных случаев (включая признание контракта недействительным): отказ, невыполнение «в течение достаточного срока», либо невозможность устранить нарушения контракта, которые ранее привели к приостановлению прав; существенное невыполнение или нарушение контракта или программы работ (в некоторых таких случаях, вероятно, даже без возможности устранения таких нарушений); нарушение правил применения приоритетного права государства по Закону « О недрах» и, возможно, даже просто в силу «недобросовестности подрядчика» по мнению МЭМР. На самом деле, до сегодняшнего дня такие средства часто не применялись, особенно в отношении иностранных инвесторов.

Содержание измененного закона (путем дополнений, внесенных недавно в статью 45-2 Закона о недрах) и очевидные результаты его воздействия вкратце можно изложить следующим образом:

Общее правило определяется (в новой версии пункта 1 статьи 45-2 Закона о недрах) следующим образом: «В случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводят к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган (т.е., Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан ("МЭМР ") – как сторона, подписывающая контракты от имени государства) вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контрактов с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан.» (курсив наш).

Это жесткое положение (краткий анализ которого приводится ниже) сопровождается следующими новыми, «процедурными» правилами, работающими по принципу «закручивания гаек», которые добавлены в пункт 2 статьи 45-2 и которые позволяют МЭМР по собственной инициативе в одностороннем порядке расторгнуть контракт в случае, если:

- в срок до двух месяцев со дня получения уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений и (или) дополнений в условия контракта для восстановления экономических интересов Казахстана недропользователь письменно не представит своего согласия на ведение таких переговоров (либо откажется от их ведения);

- в срок до четырех месяцев с даты получения согласия недропользователя на ведение переговоров по изменению и (или) дополнению условий контракта недропользователь и МЭМР не достигли соглашения по изменению и (или) дополнению условий контракта для восстановления экономических интересов Казахстана; либо

- в срок до шести месяцев с даты достижения согласованного решения по восстановлению экономических интересов Казахстана, стороны не подпишут изменения и (или) дополнения в условия контракта.

(Иными словами, получается, что, согласно данному положению, у недропользователя в распоряжении имеется максимум один год, начиная с даты первого уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений, для того, чтобы подписать соглашение с МЭМР о внесении изменений, либо столкнуться с возможным расторжением контракта. Отметим также наличие нового альтернативного положения в отношении одностороннего отказа от исполнения контракта, которое рассматривается ниже.)

Для усиления действия нововведенного средства используется также не менее важная статья 45-3 Закона о недрах, согласно которой государство может в качестве возможного варианта дать распоряжение МЭМР об одностороннем расторжении («отказе от исполнения») контракта на недропользование при условии уведомления за два месяца, в случае если действия подрядчика, осуществляющего операции недропользования на месторождении, имеющем стратегическое значение, рассматриваются как приводящие к существенному изменению экономических интересов Казахстана и, как следствие, создающие угрозу национальной безопасности (как представлено выше).

В качестве завершающего удара, статья 2 Закона об изменениях в закон о недрах прямо предусматривает, что он «распространяется и на ранее заключенные контракты на проведение добычи или совмещенной разведки и добычи».

В Законе об изменениях в закон о недрах отсутствует четко выраженное положение в отношении компенсации какого-либо рода в случае такого прекращения действия контракта со стороны государства. (Это – одно из критических замечаний в отношении Закона об изменениях в Законе        «О недрах», которые были указаны в письме, направленном в адрес Президента РК Ассоциацией «Казахстан петролеум» и другими ведущими группами иностранных инвесторов в октябре 2007 года, в котором настоятельно, но, увы, безрезультатно, инвесторы обращались с просьбой к Президенту о наложении вето на законопроект.)

Имеются также некоторые вкрапления «внутреннего административного характера» в статьи 7 и 8 Закона о недрах, наделяющие государство полномочием в отношении утверждения перечня месторождений, имеющих стратегическое значение, а также наделяющие МЭМР полномочием и обязанностью в отношении обеспечения одностороннего отказа от исполнения контракта (наряду с исполнением и расторжением таких контрактов) в соответствии с законодательством.

В настоящее время на начальном этапе после принятия изменений не может быть никакой уверенности в том, каким образом будет осуществляться толкование и применение новой меры – можно говорить лишь о некоторых предостережениях, основанных на предыдущих знаниях, предположениях и вопросах, которые мы рассмотрим ниже:

Первоначальный момент, вызывающий опасение: Создается впечатление, что государство попытается применить новое положение статьи 45-3 (в противоречие ее духу, но, скорее всего, согласно ее букве) для того, чтобы дать возможность государству и МЭМР в одностороннем порядке расторгнуть контракт на основании претензии согласно новому существенному изменению в статье 45-2 об угрозе национальной безопасности, невзирая на требование статьи 45-2 о сроке до одного года на проведение переговоров и достижения договоренности (не говоря уже о судебном производстве, требуемом для «нормального» прекращения действия контракта).

- В официальной пояснительной записке к проекту Закона об изменениях в закон о недрах для Парламента действительно разъясняется, что изменения в пункте 1 статьи 45-3 были внесены с определенной целью – обойти общее требование ГК об обращении в суд за вынесением решения до того, как может быть применена статья 45-2 Закона о недрах о расторжении действия контракта: «[пункт 1 статьи 45-3] позволит достичь аналогичного результата, о котором идет речь в статье 45-2… и не потребует от Компетентного органа обращения в суд или арбитраж»

- Соответствующие положения ГК, в целом, поддерживают общий подход государства в отношении расторжения контракта в одностороннем порядке - статьей 401 ГК предусмотрено, что для прекращения действия договора в одностороннем порядке (в отношении существенного нарушения или иных оснований в рамках закона или договора) требуется обращение в суд и вынесение судом соответствующего решения. Однако в статье 404 ГК (и в комментариях признанных авторитетов в области права) предусмотрено, что отказ от исполнения договора (как особого случая, влекущего за собой прекращение действия договора) может иметь место без решения суда в определенных случаях (большинство из случаев, указанных в пункте 2 статьи 404, не имеют отношения к рассматриваемому вопросу), включая случаи, предусмотренные «иными законодательными актами».

Новое положение статьи 45-3 Закона о недрах будет еще одним таким случаем, предусмотренным законодательным актом. Общее применение норм ГК к контрактам на недропользование подтверждается пунктом 3 статьи 4 Закона о недрах. Что касается требования об уведомлении в срок до двух месяцев согласно пункту 2 статьи 45-3 Закона о недрах в отношении отказа государства от исполнения, то оно на самом деле более либеральное, чем минимально допустимый срок в один месяц, установленный пунктом 4 статьи 404 ГК. Что касается обоснованности применения с обратной силой новых статей 45-2 и 45-3 Закона о недрах, касающихся прекращения действия или расторжения ранее заключенных контрактов в одностороннем порядке, обратите внимание, что пункт 2 статьи 383 ГК прямо разрешает применение закона, утвержденного позднее, к ранее заключенным контрактам только если (как и рассматриваемый нами случай) в таком законе прямо предусмотрено такое применение с обратной силой.

Однако, в то же время, существует определенная вероятность того, что попытка применения закона с обратной силой может быть оспорена с помощью контраргументов в ходе арбитражного разбирательства, как отмечается в других разделах настоящей статьи.

- Представляется более логичным и наиболее вероятным, что указанное положение пункта 1 статьи 45-3 об одностороннем отказе было задумано для применения только после истечения всех процедурных сроков, предусмотренных в нововведенном пункте 2 статьи 45-2, а не просто по прихоти государства без какой-либо малейшей попытки предварительного проведения переговоров или достижения договоренности. Однозначно была некоторая (хоть и неудачная) попытка соответствующего редактирования текста статьи и приведения его в соответствие до принятия закона. Остается надеяться, что, по крайней мере, со временем, такая небольшая разъяснительная корректировка будет сделана.

Основное опасение вызывает тот факт, что в данном случае Казахстан принял для себя особый односторонний механизм «невозможности исполнения контракта» для возможного применения (или, по крайней мере, для использования в качестве устрашения) в любое время, когда инвестор или подрядчик осуществляет действия (или воздерживается от действий) в порядке, который, по его мнению, соответствует справедливому толкованию контракта, хотя государство настаивает на обратном.

- Иными словами, положение не содержит никаких заверений в отношении того, что оно может быть использовано или будет использовано только в случае явного нарушения контракта (или закона), которое влечет за собой определенные существенные изменения или последствия для национальной безопасности.

Казалось бы, у государства уже имелись достаточные рычаги, как в рамках законодательства, так и в каждом отдельном контракте, для требования и осуществления прекращения действия контракта в случае такого нарушения и невозможности его устранения. Далее в этой связи, на новые правила по мониторингу и контролю за исполнением условий контрактов на недропользование, принятые Постановлением Правительства от 1 октября 2007 года № 863-1, которые предоставляют МЭМР более детализированные полномочия в отношении надзора и осуществления контролирующих функций и устанавливают для недропользователей новые требования к отчетности.

 - В этой связи интересно то, что в ГК не предусмотрено общее положение (в отличие от ГК Российской Федерации), разрешающее любой стороне контракта обращаться в суд для изменения или прекращения действия контракта в случае подтвержденного «существенного изменения обстоятельств». Мы полагаем, что разработчики ГК отказались от такого положения в силу того, что данным положением можно легко злоупотребить.

В Законе «О недрах», об изменениях в не установлены критерии (например, подтвержденные запасы, этап освоения, географическое расположение и так далее) для определения государством месторождений, «имеющих стратегическое значение». Как отмечалось выше, государство, очевидно, утвердит указанный перечень месторождений в ближайшее время. Здравый смысл диктует (а заявления чиновников, сделанные на сегодняшний момент, подтверждают), что, по крайней мере, месторождения по Северо-Каспийскому СРП, а также некоторые крупные месторождения, на которых уже ведется добыча углеводородов, как например, месторождения ТОО "Тенгизшевройл" (и, возможно, другие месторождения, разрабатываемые другими ведущими предприятиями или местными добывающими компаниями), должны быть включены в такой перечень, равно как и некоторые основные золоторудные и урановые месторождения, а также месторождения других твердых полезных ископаемых.

Прямое распространение указанных новых правил на ранее заключенные контракты может противоречить условиям таких контрактов и положениям законодательства Казахстана о гарантии стабильности контрактов. В случае если новый закон применяется в отношении иностранного инвестора, имеющего действующий контракт, то это может явиться основанием для иска в отношение экспроприации в рамках одного или нескольких двусторонних соглашений или Договора об Энергетической хартии. (Отсутствие какого-либо положения о компенсации в новом законе не будет в значительной степени препятствовать такому иску по другим доступным общепризнанным основаниям.)

Следует также подчеркнуть еще раз, что при определенных обстоятельствах МЭМР наделено правом (другими словами, свободой выбора) в отношении расторжения/одностороннего отказа от контракта. Такое право не является автоматическим (самореализующимся) даже по окончании всех этапов выполнения процедур и проведения переговоров. Так, в случаях, где государство действительно делает выбор в пользу прекращения действия или расторжения ранее заключенных или будущих контрактов, содержащих условие, призывающее государство применить, по возможности, свои полномочия с тем, чтобы защитить инвесторов от неблагоприятного воздействия претерпевающего изменения законодательства, инвестор будет иметь еще одно основание, вытекающее из самого контракта, для оспаривания.

В январе-феврале 2007 года Казахстан, посредством принятия трех законов о внесении изменений, ввелся  ряд менее заметных, однако, не менее важных,  изменений технического характера (включая изменения по вопросам охраны окружающей среды) в Закон «О недрах» и Закон               «О нефти».

Основные правила передачи или продажи доли участия в рамках    статьи 14 Закона «О недрах» претерпели определенные изменения в отношении сферы их применения к сделкам по продаже или отчуждению акций, которые, в какой-то мере, сами по себе не совсем ясны, – пункт 1 статьи 14. (Это соотносится к рассмотренной выше процедуре выдачи разрешения или отказа государства от своего приоритетного права в отношении долей участия в проектах, разведки и добычи, регулируемых в рамках статьи 14 Закона «О недрах» и статьи 53 Закона «О недрах», а также статьи 71 Закона «О недрах», в отношении которых мы располагаем определенными знаниями, но в данной статье останавливаться подробно на них не будем.) Также было введено правило о запрете передачи прав сроком на два года после вступления контракта на недропользование в силу (по крайней мере, на уровне передачи права недропользования, а также применительно к пакетам акций компаний-недропользователей путем ссылки на пункт 1 статьи 14 Закона «О недрах»), при наличии определенных исключений, в том числе прямого исключения для КМГ и его аффилиированных лиц (см. новый пункт 10 статьи 14 Закона «О недрах»).

Роль и правила приостановления действия прав на недропользование (в отличие от прекращения) остаются в определении степени не совсем ясными в силу исключения ранее имевшейся статьи 45-1 Закона «О недрах» и неопределенности, сохранившейся в пункте 2 статьи 45-2 и других статьях Закона «О недрах».

Сфера осуществления приоритетного права государства на покупку нефти у подрядчиков стала теперь распространяться на подрядчиков, принадлежащих государству (включая КМГ), а требования в отношении стоимости такой покупки смягчились благодаря введению фразы «не должна превышать мировые цены». Имеется также корректировка в отношении согласования условий такой покупки (согласно новому требованию, условия согласовываются в отдельном договоре, а не в самом контракте на недропользование). Оба изменения могут повлечь за собой возможность давления со стороны государства.

Согласно изменениям в статьях 7 и 8 Закона «О недрах» и в статье 31 Закона «О нефти», а также на основании Постановления Правительства, принятого в мае 2007 года, МЭМР должно взять на себя основное руководство подготовкой и утверждением в период 2007 – 2008 годов различных технических