Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству

Первое условие состоит в том, что защита путем причинения вреда будет правомерной лишь тогда, когда она направлена против опасного посягательства. По своему характеру это посягательство может быть сопряжено с насилием, опасным или не опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

Посягательство, сопряженное с насилием опасным для жизни, - это опасное, противоправное, открытое или тайное воздействие в процессе посягательства на организм другого человека, осуществляющееся против его воли и связанное с покушением на жизнь или причинением тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни, либо хотя и не причинило указанного вреда, однако в момент применения создало реальную опасность для жизни (например, сдавливание руками или шнуром шеи, душение человека, длительное удержание под водой, запирание в холодной камере, надевание на голову воздухонепроницаемого пакета и т.д.).

Отсутствие признаков, характеризирующих насилие, опасное для жизни, свидетельствует, как правило, о насилии, не сопряженном с опасностью для жизни.

Угроза непосредственного применения указанных видов насилия — это устрашение, запугивание потерпевшего (обороняющегося) в процессе посягательства нанесением физического вреда. Эта угроза должна быть реальной. Реальность угрозы предпологает, что отвественность за ее высказывание наступает только тогда, когда имелись достаточные основания опасаться приведения этой угрозы в исполнение. Об этом могут свидетельствовать мотивы, в связи с которыми она была доведена до сведения потерпевшего (обороняющегося), данные о личности угрожающего, место, время и обстановка, в которой угроза была проявлена, а также то, как воспринял угрозу сам потерпевший.

Понятие посягательства нельзя полностью отождествлять с понятием нападения.36Первое может выражаться не только в нападении, но и в других действиях, не связанных с нападением (например, побег из-под стражи, уничтожение или повреждение имущества, незаконное пересечение границы и т. п.). Вполне обосновано Н.Н. Паше-Озерский отмечал, что только весьма условно можно назвать нападением нарушение лицом государственной границы, кражу и многие другие преступления, тогда как необходимая оборона против таких деяний вполне возможна и допустима.37 На это важно указать в связи с тем, что в истории российского уголовного законодательства и в настоящее время в зарубежном законодательстве при характеристике необходимой обороны употребляется термин « нападение » (например, ст. 15 руководящих начал по угловному праву РСФСР 1919 г., ст. 29 УК Латвии, ст. 12 УК Болгарии, § 13 УК Чехии, ст. 41 УК Голландии). Поэтому правильно поступил законодатель, используя в новой редакции ст. 37 УК РФ вместо термина «нападение» термин «посягательство».

В зависимости от способа осуществления посягательства и при наличии ряда других условий необходимой обороны, причинение вреда посягающему может быть либо правомерным, либо противоправным.

Закон (ст. 37 УК РФ) говорит о защите от общественно опасного, а не от преступного посягательства, поэтому не требуется, чтобы это посягательство всегда содержало все признаки состава преступления. Следовательно, правомерной будет защита от общественно опасного посягательства, совершенного невменяемым, малолетним лицом, действующим в силу извинительной ошибки. Вместе с тем, в отечественной литературе констатация этого положения сопровождается одновременными ограничениями типа, что защищаться от посягательств этой категории лиц надо « с особой осторожностью », « с особой осмотрительностью », либо лишь в случаях, когда невозможно защищать охраняемые законом интересы другим путем, без причинения вреда.38 Эти ограничения следует рассматривать как рекомендации морального характера. Однако они противоречат букве и духу уголовного закона, который допускает защиту именно от общественно опасного деяния, сопряженного или не сопряженного с насилием, опасным для жизни любых лиц. К тому же, как отмечает глубоко изучивший эту проблему С.Ф. Милюков, в настоящее время особенно возросла общественно опасная активность и агрессивность действий душевнобольных и малолетних.39

Вместе с тем следует иметь в виду, что ч. 2 ст. 14 УК РФ устанавливает норму, согласно которой существуют деяния, которые лишь формально содержат признаки состава какого-либо преступления, предусмотренного Особенной частью УК РФ, но в силу малозначительности такие деяния не представляют общественной опасности. Вполне естественно, что совершение таких деяний не может служить основанием для применения необходимой обороны, так как нет признака общественной опасности посягательства. В п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР « О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств » № 14 от 16 августа 1984 г. по этому поводу говорится, что не может признаваться находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, причинившее вред другому лицу в связи с совершением последним действий, хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но заведомо для причинившего вред не представлявших в силу малозначительности общественной опасности.40 В таком случае лицо, причинившее вред, подлежит ответственности на общих основаниях. Например, действия сторожа сада, который стреляет из охотничьего ружья в группу подростков, забравшихся в сад лакомиться ягодами и причиняет одному из них смерть. В этом случае он должен отвечать за умышленное убийство.

Важным является вопрос о допустимости необходимой обороны от общественно опасного бездействия. Высказывается точка зрения, что необходимая оборона от таких деяний невозможна.41 Вместе с тем ряд авторов полагают, что правомерная защита как раз способствует пресечению общественно опасного бездействия, а также предотвращению наступления его общественно вредных последствий.42

Представляется, что правы те авторы, которые отрицают возможность необходимой обороны от общественно опасного бездействия. Защищаться, отражать посягательство можно лишь от активных действий посягающего. Утверждения, что необходимая оборона возможна против бездействия, находятся в логическом противоречии с самим законом (ст. 37 УК РФ). Закон указывает, что необходимая оборона имеет место лишь в тех случаях, когда посягательство сопряжено с насилием, опасным или не опасным для жизни, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия. Трудно себе представить, чтобы лицо, обязанное и могущее действовать, бездействовало с насилием, опасным для жизни, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия.

Прав М.Д. Шаргородский, который писал, что принятие положения о возможности необходимой обороны против бездействия означало бы оправдание большого числа случаев самоуправства.43

Нельзя в связи с этим не обратить внимание и на предложение В.И. Ткаченко, считающего причинение вреда лицу, обязанному и могущему действовать, но бездействующему, должно являться самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния (принуждение к выполнению правовой обязанности).

Известную сложность для решения вопроса о посягательстве как основании для необходимой обороны, представляют случаи драки. Правильное его разрешение зависит от уяснения содержания понятия драки и учета ее динамики.

Под дракой принято понимать физическое столкновение людей, совершаемое по обоюдному молчаливому или выраженному словесно ее участниками согласию для решения возникшего спора, конфликта. Физическое столкновение входит в понятие драки и в том случае, когда оно начато по инициативе одной стороны при условии, что другая приняла вызов и вступила в драку для сведения личных счетов. Для драки характерно такое физическое столкновение, при котором дерущиеся стремятся нанести друг другу побои. Причем каждый из дерущихся действует неправомерно и одинаково виновен в столкновении и его последствиях. Кроме того, каждый участник драки действует как нападающий, руководствуясь мотивами, в которых большое место занимают чувства ненависти, злобы, обиды, гнева, мести и стремление причинить другому побои или легкий вред здоровью. В этой ситуации необходимая оборона невозможна. Однако при драке мотивы и цели действий участвующих в ней лиц могут изменяться, и эти психические факторы могут в правовом отношении существенно трансформировать поведение дерущихся. Здесь возможны два варианта.

Первый имеет место в том случае, когда кто-то из дерущихся решает прекратить драку. Такое решение может быть принято под влиянием осознания достижения поставленной цели, либо из опасения нанести тяжкий вред, либо в связи с изменением в соотношении сил. Однако второй участник драки не принимает предложение о прекращении драки и продолжает ее несмотря на то, что первый даже уклоняется от нее. С момента отказа одной из сторон продолжить драку взаимное столкновение объективно перестает существовать, общественно опасно действует только вторая сторона, и это становится правовым основанием для необходимой обороны. Если после этого лицо, отказавшееся от продолжения драки, начинает действовать, защищая свои права и интересы от причинения вреда, его поведение должно расцениваться как необходимая оборона.

Так, К. пошел провожать девушку через парк. На мосту его догнали несколько подростков, среди которых был Г., с которым накануне у К. произошел конфликт. Г. ударил К. несколько раз кулаком в лицо, после чего последний ответил ему тем же, вырвался от подростков и побежал догонять девушку. Его догнали, сбили с ног и стали избивать лежащего ногами. Чтобы пресечь избиение К. вытащил из кармана перочинный нож и ударил им Г. в грудь, причинив тяжкий вред здоровью. Гатчинский городской суд Ленинградской области признал, что К. действовал в состоянии необходимой обороны, так как, прекратив драку, в создавшейся обстановке он приобрел право на защиту против общественно опасного посягательства со сторогы Г. и его компании.45

Второй вариант возможен тогда, когда один из дерущихся в ходе драки меняет свои намерения и пытается причинить другому тяжкий вред.

Во время обоюдной драки между Лукиным и Кальюненым. Лукин, находясь в состоянии алкогольного опьянения, получив сильный удар в лицо, сбил Кальюнена с ног и начал душить двумя руками, сдавливая шею. Несовершеннолетний сын Кальюнена, увидев, что отца душит Лукин, побежал на кухню, схватил кухонный нож и сунул его задыхающемуся отцу в руку. Последний нанес Лукину колото-резаные раны грудной клетки, передней поверхности левого плеча, причинив тяжкий вред здоровью. Обстоятельства дела свидетельствовали, что драка между сторонами возникла с их обоюдного согласия на почве ссоры. Однако в процессе драки Лукин предпринял действия, направленные на лишение жизни своего противника, что и создало для Кальюнена право на необходимую оборону.46

Не может быть ссылок на необходимую оборону и со стороны лица, вмешивающегося в драку на стороне ее зачинщика и объясняющего убийство или причинение тяжкого вреда здоровью другому участнику драки тем, что последний стал преодолевать посягательство и опасность угрожала уже защитнику.

Однако такие случаи не следует путать с ситуацией, когда лицо правомерно вступило в драку с целью пресечь нарушение общественного порядка, не поддерживая ни одного из участников драки, либо стремясь отразить насилие со стороны инициатора.

В этом отношении характерен следующий пример из судебной практики. Между Г. И М. возникла ссора, которая переросла в драку. Б. пытался убедить их прекратить драку, но Г. потребовал, чтобы Б. отошел и замахнулся ножом. Б. выбил из рук Г. нож и поднял его. Г. В этот момент набросился на Б. И последний нанес ему удар ножом, повредив ключичную артерию, в результате чего Г. тут же скончался. Пленум Верховного Суда СССР признал, что Б. В данном конкретном случае действовал в состоянии необходимой обороны.47

Разумеется, не может быть призвано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий — развязывания драки, учинения расправы, совершения акта мести.

Так, по делу Ибатуллина Президиум Верховного Суда РФ указал, что в его действиях не содержится признаков необходимой обороны, поскольку из материалов дела видно, что Итабуллин в составе группы с целью выяснения отношений с противной стороной участвовал в подготовительных действиях к инциденту: ездил к потерпевшим домой, рассавил автомашины таким образом, чтобы свет их фар затруднял видимость поджидаемым людям, применил оружие. В результате произведенных Ибатуллиным выстрелов был смертельно ранен один из противостоящей стороны, трое получили ранения.48

Наконец, при анализе условий правомерности необходимой обороны следует остановиться на вопросе о возможности ее применения при нападении опасных животных и, в частности, собак. Эта тема в настоящее время стала достаточно актуальной. В уголовно-правовой литературе данный допрос наиболее полно был рассмотрен С.А. Домахиным, который указал три возможных варианта развития событий в таких случаях:

1) животное используется собственником в качестве орудия посягательства;

2) животное используется в качестве такого же орудия другим лицом;

3) животное, принадлежащее кому-либо, нападает без влияния человека. По мнению С.А. Домахина в первом случае защита от нападающего животного, сопровождаемая уничножением или нанесением иного вреда животному, т. е. связанная с причинением имущественного вреда собственнику, должна рассматриваться как защита от посягательства самого собственника и оцениваться по правилам необходимой обороны. Во втором и третьем случаях защита от нападения животного должна рассматриваться по правилам о крайней необходимости, а не необходимой обороны, так как сам собственник в посягательстве не участвует, и, таким образом, вред ему не причиняется.49

Иную точку зрения по данному вопросу высказывает А.Н. Попов. Он пишет, что «независимо от того, собака напала по собственной инициативе или по науськиванию другого человека, тот, кто убивает собаку, не находится в состоянии необходимой обороны».50 Он выдвигает аргумент, что собака — это всего лишь орудие преступления и ее уничтожение не является необходимой обороной, поскольку состояние необходимой обороны образуют только деяния людей.

Здесь обращает на себя внимание слишком ограниченное, узкое понимание А.Н. Поповым деяния человека. Деяние человека (тем более виновное деяние) - это не только его телодвижения, физическая деятельность, но и его использование различных орудий, животных и даже сил природы. Сущность общественно опасного, виновного деяния человека не меняется от того, использует ли он для достижения результата орудия, предметы, животных или нет.

Отсюда убийство или калечение животного, которое используется в качестве орудия общественно опасного посягательства его владельцем или иными лицами, умеющими контролировать поведение животного, должно рассматриваться по правилам необходимой обороны. Причинение же вреда неуправляемым или неконтролируемым людьми животным в случае их нападения на людей должно рассматриваться по правилам крайней необходимости.

В связи с этим вряд ли можно рекомендовать сотрудникам милиции применять оружие отношении владельцев собак и других животных, сознательно использующих их в преступных целях.51 Причинение вреда владельцам собак и других животных в этих случаях, без устранения непосредственной опасности со стороны животных, будет по существу местью владельцам за их предшествующее общественно опасное и виновное поведение. По устранению непосредственной опасности со стороны животных, натравленных их владельцами с преступной целью, сотрудники милиции (и граждане) имеют все основания для задержания лица, совершившего преступление (ст. 38 УК РФ).

Вторым условием правомерности необходимой обороны, относящегося к посягательству, являетя его наличность. Признак наличности посягательства устанавливает пределы во времени — начальный и конечный момент самого общественно опасного посягательства, в рамках которого возможна правомерная необходимая оборона.

Теория уголовного права и судебная практика считают наличным посягательство, как непосредственно предстоящее, так и осуществляемое, но еще не оконченное, либо хотя и законченное, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент окончания посягательсва.

Дискуссионым в литературе является вопрос о начальном моменте, с которого лицо может быть признано находящимся в состоянии необходимой обороны. Так, В.Ф. Кириченко считает, что только с момента покушения на преступление возникает право на применение необходимой обороны, а приготовительные действия не могут считаться нападением, так как они не создают непосредственной опасности нарушения правоохранительных интересов.52 Иное мнение высказывает Н.Н. Паше-Озерский, считая, что необходимая оборона возможна не только против самого преступного деяния, но и против покушения на него, а равно и против приготовления, поскольку таковое, очевидно, угрожает перейти в покушение и далее в оконченное преступление.53

Не отрицает возможности наличия необходимой обороны на стадии приготовления к преступлению и А.Н. Попов, указывая, однако, что она может быть лишь на так называемой стадии « позднего » приготовления.54

Представляется, что эта дискуссия, во многом носящая теоретический характер, обусловлена стремлением авторов привязать сложные проблемы необходимой обороны к уголовно-правовому учению о неоконченном преступлении (гл. 6 УК РФ). Известно,чтоПленумВерховногоСуда СССР в своем постановлении от 16 августа 1984 г. « О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств » связывает состояние необходимой обороны не только с самим моментом общественно опасного посягательства, но и с наличием реальной угрозы нападения, т. е. Пленум обозначает один критерий в качестве начального момента состояния необходимой обороны, а именно — наличие реальной угрозы нападения (посягательства).

Таким образом, Пленум не связывает начало возможности необходимой обороны со стадиями развития умышленной преступной деятельности (с приготовлением к преступлению или покушением на преступление), считая, что реальная угроза посягательства может иметь место на любой из них.

Верховный Суд СССР в свое время, рассматривая конкретное дело, указал, что состояние необходимой обороны наступает и в том случае, когда по всем обстоятельствам начало реального осуществления нападения настолько очевидно и неминуемо, что непринятие предупредительных мер ставит в явную, непосредственную и неотвратимую опасность лицо, вынужденное к принятию таких мер. Только в том случае, когда сама опасность нападения является нереальной, не может быть и речи о необходимой обороне.55

Как указывалось выше, реальность угрозы посягательства, дающей право на правомерную необходимую оборону, должна оцениваться с учетом всех объективных обстоятельств конкретного дела в совокупности (данных о личности угрожающего, месте, времени и обстановке), а также субъективного восприятия их защищающимся. В целом реальность угрозы должна отвечать ряду требований, а именно:

1) по своему характеру — быть равнозначной физическому насилию;

2) по содержанию — быть серьезной;

3) по внешнему выражению быть непосредственной и не должна оставлять сомнения в осуществлении.

Именно из этих критериев исходит и современная судебная практика при рассмотрении конкретных дел о необходимой обороне. Так, когда М. отказался платить вымогателю, последний заявил, что убьет его. М. обращался в правоохранительные органы,но никаких мер принято не было. Зная, что вымогатель является авторитетом преступного мира города, и опасаясь за свою жизнь, М. для самообороны приобрел пистолет. К М. домой приехали трое неизвестных и потребовали встретиться. Когда М. вышел во двор, где был вымогатель, последний направился навстречу М. со словами «ты покойник» и стал вынимать руку из кармана. Воспринимая его действия как реальную угрозу нападения и опасаясь за свою жизнь, М. произвел выстрел, которым тяжело ранил вымогателя. Президиум Верховного Суда РФ, рассмотрев материалы дела, указал, что средства и методы защиты, предпринятые М., соответствовали характеру угрожающей ему опасности, и в связи с этим признал, что М. находился в состоянии необходимой обороны.56

Касаясь оценки приготовления к совершению преступления как начального момента наличности общественно опасного посягательства, следует отметить, что далеко не все его формы и виды могут создавать реальную угрозу посягательства для обороняющегося. Так, например, сговор на совершение преступления, подделка документов с целью хищения, изучение обстановки, покупка и подбор ключей для будущего проникновения в жилище с целью хищения и т. д. Не создают непосредственной и реальной угрозы посягательства, а поэтому не возникает и право на необходимую оборону.

Вместе с тем в ряде случаев приготовление к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления может создавать реальную угрозу посягательства на охраняемые законом интересы (проникновение преступника в жилище с целью убийства, причинения тяжкого вреда здоровью, изнасилования и др.) и, следовательно, возникает право на необходимую оборону.

Таким образом, утверждения отдельных авторов о возможности необходимой обороны во всех случаях приготовления к совершению преступления не могут быть признаны состоятельными. В частности, нельзя согласиться с мнением С.Ф. Милюкова о возможности применения необходимой обороны против самого факта создания банды, против банды, укрывшейся в месте своего базирования, против особо опасных преступников в момент их отдыха, тренировок, подведения итогов налета и разработки планов посягательств.57 Это мнение нельзя рассматривать иначе как полный отказ от всех правовых тенденций и установок, в том числе и от соблюдения условий правомерности необходимой обороны. В перечисленных случаях отсутствует наличность посягательства, отсутствует реальная и непосредственная угроза посягательства, т. е. одного из обязательных условий правомерности необходимой обороны. Здесь может идти речь лишь об оперативно-розыскных мероприятиях и о мерах по задержанию лиц, уличенных в совершении преступлений.

Право на необходимую оборону утрачивается после того, как посягательство было предотвращено или фактически окончено, и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях. Так, по делу Артемьева Верховный Суд РСФСР нашел в его деянии состав умышленного убийства, а не убийство в состоянии необходимой обороны. Потерпевший Краснов приблизился к спящему Артемьеву, с целью нанести удар топором. Проснувшийся Артемьев, будучи физически сильнее Краснова, отнял топор, повалил последнего на пол и несколькими ударами лезвия топора по голове убил его. Из материалов дела было видно, что обезоруженный и лежавший на полу Краснов явно перестал представлять опасность для Артемьева и тот убил его, мстя за покушение на свою жизнь.58

Эти положения распространяются и на все случаи посягательств, указанных в ч. 1 ст. 37 УК РФ в редакции Закона РФ от14 марта 2002 г. вместе с тем судебная практика допускает возможность необходимой обороны и в случае фактического окончания посягательства, когда обороняющемуся не был ясен момент его окончания. Такая ситуация может сложиться вследствие того, что психика обороняющегося еще находится под непосредственным влиянием совершенного посягательства и поэтому лицо неправильно оценивает обстановку, не замечает, что посягательство прекратилось. Так, Лебедев и Мартынов вместе с женами распивали спиртные напитки в квартире Лебедева. Мартынов стал ссориться с женщинами и оскорбил жену Лебедева, а затем предложил последнему выйти на кухню. Во время разговора Мартынов неожиданно ударил Лебедева кухонным ножом в шею, причинив колото-резаное ранение шеи. Выдернув застрявший в шее нож, Лебедев нанес Мартынову два ответных удара ножом в грудь, причинив ему колото-резаное ранение с повреждением легких, от которого тот скончался на месте происшествия. На предварительном следствии и в суде Лебедев показал, что он видел, как Мартынов вновь тянется рукой к ножу и « в его подсознании было то, что кто первый вытащит нож, тот останется жить ».

Президиум областного суда, изучив материалы дела, указал, что Лебедеву не был ясен момент окончания посягательства со стороны Мартынова, кроме того, Лебедев, испытавший душевное волнение, не имел возможности точно оценит характер опасности. Президиум областного суда дело производством прекратил, считая, что Лебедев действовал в состоянии необходимой обороны.59

Эта практика была закреплена постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г., где в п. 5 указано, что «состояние необходимой обороны может иметь место и тогда, когда защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного посягательства, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания».

Вместе с тем возможны случаи, когда посягательство будет окончено с точки зрения описания его в уголовном законе и для лица ясен момент его окончания, но право на необходимую оборону оно не утрачивает. И.С. Тишкевич указал, что при похищении имущества состояние необходимой обороны продолжается до тех пор, пока есть возможность отнять похищенное имущество у удаляющегося с места совершения преступления вора, грабителя или разбойника.60 Иначе говоря, право необходимой обороны в ряде случаев сохраняется до того момента, пока посягательство не будет окончено фактически.

Можно признать вполне удачной регламентацию таких случаев в УК Грузии, ч. 3 ст. 28 которого гласит, что « причинение вреда посягающему с целью возврата отнятых в результате противоправного посягательства имущества или иных правовых благ является правомерным в случае, если это произошло непосредственно при переходе этих благ в руки посягавшего и их немедленный возврат еще был возможен ».

Интересным и важным представляется правовая оценка случаев, связанных с переходом оружия или других предметов, используемых при посягательстве от посягающего к обороняющемуся с использованием последним перешедшего оружия или предметов. При всей сложности подобных случаев вопрос о правовых последствиях обороны должен решаться на общих основаниях, т. е. с учетом того, осуществлялись ли оборонительные действия против лица, прекратившего посягательство или не прекратившего и ясен ли был для обороняющегося момент окончания посягательства.

На это обстоятельство обратил внимание Пленум Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. в п. 5 своего постановления он отметил, что « переход оружия или других предметов, использованных при нападении, от посягавшего к оборонявшемуся сам по себе не может свидетельствовать об окончании посягательства ». В тех случаях, когда после изъятия оружия посягающий продолжает действовать общественно опасно или обороняющемуся по обстоятельствам дела не ясен момент окончания посягательства, у обороняющегося остается возможность обороняться и дальше, в том числе с использованием отнятого оружия.

Например, Сивохин, 1929 г. рождения, пришел с бутылкой водки к братьям Василию и Владимиру Каширским, чтобы договориться вспахать огород. Владимир, будучи в состоянии алкогольного опьянения, из хулиганских побуждений стал придираться к Сивохину, оскорблять нецензурно, а затем избил руками и ногами. Далее Владимир, приставив нож к спине Сивохина, повел его к выходу из дома. Последний, опасаясь за свою жизнь, выбил из его рук нож и нанес им Владимиру два ранения, после чего убежал и о случившемся заявил в милицию. Судебная Коллегия Верховного Суда РФ признала, что переход оружия из рук Каширского в руки Сивохина не привел к прекращению посягательства со стороны Каширского, а по этому 66-летний Сивохин защищая свою жизнь, находился в состоянии необходимой обороны.61

Если изъятие у посягающего орудия посягательства заставляет его отказаться от продолжения посягательства, то с того момента исчезает и юридическое основание для необходимой обороны и ее продолжение не может оцениваться по правилам ст. 37 УК РФ.

Третьим условием правомерности необходимой обороны, относящимся к посягательству, является его действительность. Иначе говоря, опасность посягательства для правоохраняемых интересов должна быть объективно существующей, а не воображаемой.

В судебной практике встречаются случаи, когда лицо прибегает к защите и наносит вред другому лицу при отсутствии реальной, объективно существующей опасности, так как оно ошибочно полагает наличие такого опасного посягательства. Такую защиту в юридичекой литературе и в судебной практике принято называть мнимой обороной,62 которая обычно является результатом фактической ошибки относительно оценки характера поведения потерпевшего, его личности, конкретной обстановки и ряда других конкретных обстоятельств сложившейся ситуации.

Мнимая оборона не служит действительной защитой конкретных общественных отношений, так как она направлена не против реального, а против мнимого посягательства. Исходя из этого причинение вреда лицу в условиях мнимой обороны является объективно всегда общественно опасным.

Судебная практика выработала три варианта уголовно-правовой оценки причинения вреда в состоянии мнимой обороны с позиций учения о фактической ошибке и ее влиянии на вину и уголовную ответственность. И эти варианты были закреплены постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г.

Во-первых, в тех случаях, когда обстановка происшествия давала лицу основания полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее защиту, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, оно должно быть освобождено от ответственности за причиненный вред, так как действовало в состоянии необходимой обороны.

Характерным примером подобного случая может служить дело Т.Р. Подвергся нападению со стороны С. И его друзей, которые избили его и нанесли ножевые ранения. В ответ Р., догнав одного из участников нападения Б., нанес ему четыре ранения. На следующий день Р. и его приятель Т. находились на квартире М. Вечером на квартире М. подошли дружинники и работники милиции в штатской одежде. Один из дружинников держал в руках палку. Это вызвало у Р. подозрение, что друзья С. пришли отмстить ему. Р., опасаясь нападения, позвал на помощь Т. Последний, поверив, что это друзья С., с целью обороны схватил детскую табуретку и ударил ею по ноге Ч., пытавшегося ногой придержать дверь в квартиру. Потерпевшему были причинены легкие телесные повреждения. Верховный Суд РСФСР отменил приговор, которым Т. был осужден за умышленное нанесение телесных повреждений, и прекратил дело в отношении его, поскольку Т. находился в состоянии мнимой обороны и в сложившейся обстановке не сознавал, что в действительности не происходит посягательства, причем его ошибка в сложившейся обстановке исключала возможность правильной оценки происходящего.

Во-вторых, если лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях реального посягательства, оно подлежит ответственности за превышение пределов необходимой обороны.

Примером может служить дело Сергеева. Будучи в нетрезвом состоянии, Добровольский около 12 часов ночи по ошибке влез через окно в дом Сергеева, полагая, что это дом его знакомой. Сергеев, также находившийся в нетрезвом состоянии, принял Добровольского за вора и в темноте ударил его рукой по лицу. Свалив Добровольского на пол, Сергеев стал его избивать, нанося удары по голове деревянной подставкой для цветов, от чего Добровольский скончался.

Верховый Суд указал, что исходя из конкретной обстановки, Сергеев имел все основания полагать, что к нему в дом забрался престуник. Однако из материалов дела видно, что Сергеев стал бить Добровольского по голове, когда Добровольский лежал на полу и уже не мог сопротивляться. Сергеев был осужден за умышленное убийство при превышении пределов необходимой обороны.64

В-третьих, если лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица надлежит квалифицировать по статье УК РФ, предусматривающих ответственность за причинение вреда по неосторожности.

Так, Верховный Суд переквалифицировал действия Кучеренко с умышленного на неосторожное причинение смерти Ляховенко, признав, что Кучеренко, безусловно, действовал в состоянии мнимой обороны, но, находясь вдвоем с женой и будучи вооруженным, имел возможность и время убедиться в ошибочности своего предположения. Однако он не сделал этого и, проявив неосторожность, убил Ляховенко.65 Обстоятельства дела таковы. Вечером около магазина, охраняемого Кучеренко и его женой, остановилась автомашина и из нее вышел человек. На неоднократные окрики и предупреждения Кучеренко, последний не отвечал. Кучеренко еще более встревожился и сделал предупредительный выстрел. Находившийся в сильной степени опьянения Ляховенко, не реагируя на крики и предупредительный выстрел, держа правую руку в кармане, молча приближался к магазину. 62-летний Кучеренко ошибочно воспринял это как реальную угрозу нападения и произвел выстрел в направлении Ляховенко, убив его.

Говоря о действительности посягательства, следует указать на неоднозначное отношение ученых к выделению его в качестве одного из обязательных условий правомерности необходимой обороны.

Так, В.Ф. Кириченко считал этот признак бесполезным, ибо он сводится к утверждению, что « нападение должно быть нападением ».66 Ю.М. Ткачевский, солидаризуясь с этой позицией, отмечал, что действительность посягательства является составной частью его наличности, а поэтому он не считает необходимым выделение данного признака.67

В то же время А.А. Пионтковский выделяет признак действительности, считая, что совершенные в состоянии необходимой обороны действия лишь тогда устраняют общественную опасность совершенного, когда посягательство было реальным, существующим в действительности, а не только в воображении субъекта.68 Аналогичную позицию занимает и В.И. Ширяев, отмечая, что наличность посягательства — это временной признак, тогда как признак действительности говорит о реальном характере посягательства в смысле его угрозы правоотношениям, защищаемым законом.69

Представляется, что выделение признака действительности посягательства вполне уместно и оправдано. Действительность посягательства указывает на то, что оно существует в реальности. Посягательство может быть наличным, но не действительным, а лишь воображаемым при так называемой мнимой обороне. Этот признак, кроме того, дает возможность отграничить необходимую оборону от мнимой обороны и правильно квалифицировать содеянное.

Вообще, как указывалось выше, вопрос о квалификации содеянного в состоянии мнимой обороны решается в судебной практике в соответствии с рекомендациями, данными в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г.

Однако эти рекомендации о приравнивании мнимой обороны к необходимой обороне вызывают обоснованные сомнения. Еще В.Ф. Кириченко отмечал, что « только действительно существующее нападение создает право необходимой обороны. Если его нет, нет и этого права. И если лицо, полагая, что оно подверглось нападению, чего в действительности не было, причинит «нападающему» какой-либо вред, то вопрос об ответственности этого лица, действующего в состоянии так называемой «мнимой обороны», следует рассматривать по общим правилам о юридических и фактических о