Доступность правосудия и альтернативные формы защиты спорного права

Ежегодно увеличивающаяся нагрузка на суды общей и арбитражной юрисдикции делает все более актуальной проблему развития альтернативных форм защиты спорных прав в сфере гражданского оборота, поскольку активное использование внесудебных процедур разрешения правовых конфликтов способствует решению как минимум двух важных задач. Во-первых, повышению доступности и эффективности правосудия по гражданским делам за счет освобождения государственных судов от большого количества споров, не требующих судебного вмешательства. Во-вторых, обеспечению более эффективной защиты прав и свобод для значительного количества субъектов гражданского оборота за счет использования простых, оперативных и менее затратных по сравнению с правосудием альтернативных процедур урегулирования конфликтных ситуаций. Обращение к альтернативным способам разрешения споров является одной из форм реализации конституционной нормы, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ). Расширение ареала возможностей для таких обращений повышает в Российской Федерации общий уровень гарантий защиты прав и законных интересов, способствует становлению цивилизованных способов общественного саморегулирования.

В литературе альтернативное разрешение споров определяют как систему взаимосвязанных действий сторон и иных лиц по рассмотрению возникшего спора, направленных на его внесудебное урегулирование или разрешение с использованием примирительных или иных не запрещенных законом процедур, осуществляемое, как правило, на основании добровольного волеизъявления сторон*(214). Обычно с использованием частноправовых процедур в таком порядке разрешаются гражданско-правовые споры, но возможно внесудебное разрешение и публично-правового спора в иных процедурах, в том числе и при отсутствии добровольного волеизъявления сторон, если это прямо предусмотрено федеральным законом.

Так, спор по поводу нарушения прав в результате неправомерных действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих по усмотрению заинтересованного лица может быть передан на рассмотрение сразу в суд или в вышестоящий в порядке подчиненности орган, что не препятствует в последующем при необходимости воспользоваться средствами судебной защиты. Однако досудебный порядок разрешения публично-правового спора может быть введен федеральным законом и в качестве обязательного, как это предусматривает, например, таможенное законодательство.

Среди альтернативных процедур разрешения экономических споров в настоящее время наибольшее развитие получил третейский суд. В п. 1 ст. 11 ГК РФ разрешение третейским судом подведомственных ему дел наравне с разрешением дел судом общей юрисдикции и арбитражным судом отнесено к судебной защите нарушенных или оспоренных гражданских прав. Третейское разбирательство действительно имеет сходство с судебной процедурой, однако в отличие от судопроизводства в органах государственной (судебной) власти производство в третейском суде является частноправовой процедурой разрешения спора, частноправовой формой защиты гражданских прав*(215). Передача дела на разрешение третейского суда целиком зависит от волеизъявления сторон, заключивших соответствующее соглашение. Это скорее конфиденциальный способ согласования интересов в возникшем споре с помощью избранных сторонами посредников в лице третейских судей, способ примирения на началах честности, порядочности, взаимного доверия, желания сохранить партнерские отношения.

По смыслу ст. 10, 18, 46, 118 Конституции РФ судебная защита прав осуществляется исключительно государственным судом как органом правосудия и только посредством определенных форм судопроизводства (конституционного, гражданского, административного и уголовного). Деятельность третейского суда правосудием не является, ни одна из предусмотренных в Конституции РФ форм судопроизводства им не осуществляется. В связи с этим не стоит во избежание путаницы в понятиях производство в третейском суде называть правосудием*(216) или судопроизводством*(217). Более правильно назвать его третейским разбирательством. В литературе оно определяется как регламентированная нормами третейского права деятельность третейского суда и участвующих в деле лиц по рассмотрению и разрешению переданного в этот суд по соглашению сторон спора, возникшего из гражданских правоотношений, а третейский суд - как особый негосударственный юрисдикционный орган, уполномоченный государством и сторонами спорного правоотношения рассматривать и разрешать дела о защите гражданских прав и выносить обязательные решения*(218).

Третейское разбирательство может осуществляться как постоянно действующими третейскими судами, так и "разовыми" третейскими судами (ad hoc), которые создаются всякий раз сторонами для разрешения конкретного спора. По использованию третейского разбирательства мы пока значительно отстаем от стран с развитой рыночной экономикой, в которых третейскими судами (арбитражами) разрешается от 60 до 90% предпринимательских и иных экономических споров*(219). Следовательно, по мере дальнейшего развития гражданского оборота в стране, становления в Российской Федерации гражданского общества следует ожидать значительного расширения третейской формы разрешения споров прежде всего в сфере предпринимательской деятельности, что практика убедительно подтверждает.

Так, еще недавно (2004 г.) в литературе отмечалось, что в России существует более 300 постоянно действующих третейских судов*(220), к 2007 г. их было уже 500, в том числе более 90 действовали при региональных торгово-промышленных палатах*(221). О темпах же дальнейшего развития третейского разбирательства можно судить по интервью председателя Федерального третейского суда С.П. Мамонтова. Возглавляемый им третейский суд был создан в мае 2007 г. и насчитывал к моменту создания всего семь судей. Менее чем через два года в его составе стало уже 400 судей, всего судом рассмотрено 200 дел, еще 17 дел находятся в производстве. К настоящему времени Федеральный третейский суд имеет 130 подразделений в 38 субъектах Российской Федерации*(222).

Как показывает практика, третейские суды берут на себя часть нагрузки лишь арбитражных судов, по отношению же к судам общей юрисдикции третейское разбирательство трудно считать реально существующей альтернативной формой разрешения споров, поскольку в конфликтах с участием граждан, не наделенных статусом предпринимателя, оно применяется чрезвычайно редко. Между тем в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" третейское разбирательство может применяться для разрешения гражданско-правовых споров не только между субъектами предпринимательской деятельности. Эти споры могут возникать как между организациями и гражданами, так и между гражданами без участия организаций, что в любом случае само по себе согласно действующему законодательству не препятствует их передаче на разрешение третейского суда.

Такое положение в какой-то степени обусловлено недостатками прежнего законодательного регулирования третейского разбирательства с участием граждан. В соответствии с Положением о третейском суде, включенном в ГПК РСФСР 1964 г. в виде Приложения N 3, предусматривалась возможность передачи на рассмотрение третейского суда любого спора граждан, за исключением споров, вытекающих из трудовых и семейных отношений, если только его участником не являлась организация (ст. 1). При этом постоянно действующих третейских судов для разрешения споров граждан не существовало, и третейский суд должен был организовываться каждый раз по особому соглашению всех участников спора (ст. 2). Не существовало и легального материального стимула для потенциальных "разовых" третейских судей, поскольку разбирательство дел в третейских судах должно было производиться бесплатно (ст. 8)*(223). Соответственно легальный институт третейского разбирательства споров между гражданами практически не работал, что не исключало (не исключает и сейчас) деятельности нелегальных третейских судов, в том числе и криминального характера*(224).

В настоящее время законодательное регулирование иное, но инерция прежнего порядка сохранилась, хотя потенциал для развития третейского разбирательства с участием граждан имеется. Однако сами граждане мало осведомлены о возможностях третейского разбирательства споров, а практикующие юристы в основной своей массе относятся к нему скептически. При рассмотрении в суде гражданского дела судьи не всегда разъясняют право передачи спора на разрешение третейского суда, а если и разъясняют, то очень формально, без приведения доводов о преимуществе такого способа разрешения возникшего конфликта. В теории третейскому разбирательству с участием граждан должного внимания также не уделяется. После введения в действие Федерального закона от 24 июля 2002 г. "О третейских судах в Российской Федерации" многие процессуалисты обращались к институту третейского разбирательства, но оно рассматривалась ими преимущественно в аспекте проблемы эффективности разрешения экономических споров в такой частноправовой процедуре, как альтернативной арбитражному процессу.

Деятельность третейских судов может стать предметом судебного контроля, который осуществляется посредством оспаривания их решений в суд общей или арбитражной юрисдикции (гл. 46 ГПК, § 1 гл. 30 АПК), а также разрешения этими судами вопроса о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (гл. 47 ГПК, § 2 гл. 30 АПК). Разрешают государственные суды по правилам гражданского или арбитражного процессуального законодательства и вопрос о принудительном обеспечении иска, рассматриваемого третейским судом (ст. 25 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"). В каждом таком производстве суд общей юрисдикции и арбитражный суд действуют как орган судебной власти, осуществляющий посредством правосудия защиту прав и законных интересов участников третейского разбирательства.

В литературе иногда высказывается мнение, что стороны третейского разбирательства по обоюдной договоренности вправе отказаться от оспаривания решения третейского суда, для чего должны закрепить в соглашении его окончательность и неоспоримость. Последствием такого соглашения якобы будет невозможность обжалования принятого решения*(225). Однако в действительности соглашение об отказе от использования прямо предусмотренного федеральным законом средства судебной защиты не будет иметь юридической силы. Любая сторона в третейском разбирательстве и при наличии такого соглашения вправе будет подать заявление об отмене решения третейского суда в государственный суд. Оно не будет препятствием для рассмотрения соответствующего заявления и судом общей или арбитражной юрисдикции. Иное вступало бы в противоречие с ч. 1 и 2 ст. 46 Конституции РФ, гарантирующими каждому право на судебную защиту, а также со ст. 3 ГПК и ст. 4 АПК, правила которых конкретизируют соответствующие конституционные положения и не признают действительность отказа от права на обращение в суд.

Само по себе третейское соглашение между участниками спорного правоотношения о рассмотрении спора в третейском суде, которое является препятствием для передачи его в государственный суд, не может рассматриваться как отказ от права на обращение в суд, поскольку это возможно лишь в случаях и порядке, предусмотренных федеральным законом, притом что этот порядок предусматривает последующий судебный контроль за решением третейского суда. Соответствующий комплекс правоотношений и обеспечивает реализацию право на судебную защиту, исключение из него правоотношений с участием государственного суда недопустимо, в том числе и по соглашению между участниками спора. Это не означает, что заинтересованное лицо не вправе отказаться от подачи заявления об отмене решения третейского суда, но основой для такого отказа будет не предварительное возложение на себя соответствующего обязательства, а добровольное волеизъявление в соответствии с диспозитивным правом распоряжаться предметом спора и процессуальными средствами его защиты по своему усмотрению.

С третейским разбирательством в определенной степени схоже разрешение конфликтов специально уполномоченными органами в административном или ином порядке. Если отвлечься от порядка формирования состава соответствующего юрисдикционного органа и оснований для рассмотрения дела, их объединяет то, что решение по существу спора во всех этих процедурах принимается неким квазисудебным органом. Примером такого специально уполномоченного органа по разрешению конфликтов являются комиссии по трудовым спорам, которые образуются по инициативе работников и (или) работодателя из равного числа представителей работников и работодателя (ст. 384 Трудового кодекса РФ). Передача спора на разрешение соответствующего квазисудебного органа может осуществляться по усмотрению заинтересованного лица или может быть обязательной в силу прямого предписания федерального закона, что не ограничивает, однако, права участников конфликта на судебную защиту.

Например, согласно ст. 1248 ГК в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, устанавливается обязательный досудебный административный порядок защиты интеллектуальных прав федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, при котором образована палата по патентным спорам, или федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а по секретным изобретениям - федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ. Решения этих органов могут быть оспорены в суд в установленном законом порядке. Правила рассмотрения и разрешения споров в названных органах устанавливаются соответственно федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, и уполномоченным органом.

В частности, заявка на выдачу патента на изобретение подается в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, решения которого об отказе в выдаче патента, о выдаче патента или о признании заявки на изобретение отозванной могут быть оспорены заявителем в суд лишь после рассмотрения его возражения, поданного в палату по патентным спорам (ч. 3 ст. 1387 ГК); заявка на изобретение с установленной степенью секретности подается в зависимости от ее тематической принадлежности в уполномоченный Правительством РФ федеральный орган исполнительной власти, он и будет органом по предварительному досудебному рассмотрению спора, возникшему в связи с такой заявкой (ч. 6 ст. 1401 ГК).

Обязательный досудебный порядок разрешения отдельных споров в сфере гражданского оборота предусмотрен и другими федеральными законами, в связи с чем иногда высказывается мнение о несогласованности такого регулирования с требованием обеспечения доступности судебной защиты для каждого заинтересованного лица. Ответом сторонникам такого подхода может служить Определение Конституционного Суда РФ от 16 ноября 2000 г. N 238-О по жалобе ТОО "Эконт" на нарушение конституционных прав и свобод отдельными положениями ст. 231, 247, 279, 371 и 379 Таможенного кодекса РФ. В обоснование решения об отказе в принятии жалобы к рассмотрению ввиду ее недопустимости Конституционный Суд РФ в мотивировочной части Определения указал, что положение ч. 2 ст. 371 названного Кодекса, устанавливающее правило об обязательном предварительном обращении с жалобой на постановление таможенного органа о наложении взыскания в вышестоящий таможенный орган, направлено на оперативное разрешение конфликтов непосредственно в государственных органах. Оно не препятствует реализации права на судебную защиту, поскольку решение вышестоящего таможенного органа заинтересованным лицом может быть обжаловано в суд.

Тем не менее отношение к предварительному порядку разрешения споров как обязательному условию для обращения в суд в теории и практике остается неоднозначным, и это сказывается на позиции законодателя, ограничивающего возможности альтернативного способа урегулирования конфликтов. Причем законодатель из-за неверной оценки критериев полноты реализации права на судебную защиту и ее доступности иногда вносит неоправданные изменения в уже устоявшиеся формы разрешения споров, на практике доказавшие свою эффективность

Так, в соответствии с прежним трудовым законодательством большинство индивидуальных трудовых споров успешно разрешалось комиссиями по трудовым спорам, которые являлись обязательным предварительным органом по их разрешению. Однако новый Трудовой кодекс РФ не предусмотрел положения об обязательности предварительного внесудебного порядка разрешения конфликтов в сфере трудовых правоотношений комиссией по трудовым спорам. Соответственно Верховный Суд РФ в п. 2 Постановления Пленума от 17 марта 2004 г. N 2 (в ред. от 28 декабря 2006 г. N 63) дал разъяснение, что лицо, считающее свои права нарушенными, по собственному усмотрению выбирает способ разрешения индивидуального трудового спора и вправе сразу обратиться в суд*(226). Учитывая, что волеизъявление заинтересованного лица на обращение в соответствующий юрисдикционный орган по разрешению трудовых споров формируется обычно на такой точке развития конфликта, когда действия (бездействие) другой стороны субъективно воспринимаются как высшая степень несправедливости, можно предположить эмоциональную предпочтительность для многих "обиженных" обращения не в комиссию по трудовым спорам, в состав которой входят представители "обидчика", а сразу в суд. Действующее законодательство явно поощряет такие настроения и действия, существенно снижая возможности комиссий по трудовым спорам по разрешению трудовых конфликтов, способствуя возрастанию нагрузки на суды.

К числу альтернативных правосудию процедур разрешения правовых конфликтов в сфере защиты гражданских прав в литературе называют также переговоры, претензионный порядок урегулирования споров, посредничество, примирение*(227). Как правило, они применяются в различных сочетаниях друг с другом. При их использовании не выносится решение о защите прав, а происходит урегулирование разногласий, достигается удовлетворяющее стороны соглашение по предмету спора. Соответственно они могут использоваться в качестве альтернативных процедур не только правосудию, но и третейскому разбирательству.

Названные процедуры нацелены на поиск компромисса, в том числе с привлечением в качестве посредников специалистов в той или иной сфере юридической деятельности. Их умелое использование помогает предотвратить развитие возникшего спора в противоборство, способствует сохранению нормальных отношений между его участниками. Однако в нашей стране они используются мало не только при урегулировании споров между гражданами, но и в сфере предпринимательства, где сохранение партнерских отношений между спорящими сторонами имеет особенно большее значение.

Так, Е.И. Носырева отмечает, что обычным в предпринимательской деятельности стало включение в договор оговорки об урегулировании возможных разногласий путем переговоров, но при возникновении спора его участники традиционно обращаются к суду, хотя это приводит к значительным потерям времени и денег, к эмоциональным перегрузкам и разрыву делового сотрудничества. В качестве причин такого положения она справедливо называет стереотипы советского поведения, отсутствие у конфликтующих сторон и их представителей-юристов представлений о переговорах как об эффективном способе урегулирования споров, а также навыков их ведения. В связи с этим следует согласиться с предложениями о необходимости разработки отечественной теории переговоров и принятия мер по внедрению соответствующих теоретических знаний и навыков прежде всего в профессиональную среду юристов*(228). При этом необходимо более активно использовать опыт других стран, например, США, где практика урегулирования конфликтов посредством переговоров получила широкое распространение, существует целостная теория их проведения, которая постоянно разрабатывается и исследуется юридической наукой, ее изучению придается первостепенное значение при подготовке юристов*(229).

Претензионный порядок разрешения споров в отличие от переговоров имеет правовую регламентацию, активнее применяется на практике, подробно исследован в теории. В основе его лежит претензия, которая представляет собой письменное обращение заинтересованного лица к контрагенту с требованием непосредственно восстановить нарушенные права без вмешательства суда*(230). Претензионное производство может осуществляться самостоятельно или сочетаться с переговорами и посредничеством.

Претензия может быть заявлена заинтересованным лицом по его усмотрению по любому спору, но если предъявление претензии предусмотрено законом или договором, соблюдение претензионного порядка становится обязательным условием возбуждения гражданского дела. При его несоблюдении исковое заявление подлежит возвращению, а при возбуждении дела без соблюдения соответствующего условия принятое заявление останется без рассмотрения (п. 1 ч. 1 ст. 135 и ст. 222 ГПК, п. 7 ст. 126, ч. 1 ст. 128, п. 4 ч. 1 ст. 129 и п. 2 ст. 148 АПК).

Обычно претензионный порядок как обязательный досудебный порядок урегулирования конфликтов применяется в сфере предпринимательской деятельности, субъектами которой являются организации и граждане-предприниматели. Однако в ряде случаев законодательство предусматривает обязательное предъявление претензии до передачи спора в суд и по договорам с участием граждан. К числу дел, по которым предусмотрен обязательный досудебный претензионный порядок урегулирования конфликта, относятся, в частности, дела по спорам, возникающим в связи с оказанием транспортных услуг и услуг связи. Например, в соответствии со ст. 120, 123 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации (Федеральный закон от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ) до предъявления к железной дороге иска, возникшего в связи с осуществлением перевозки груза или грузобагажа, обязательно предъявление к ней претензии, срок для которой установлен в шесть месяцев, а в отношении штрафов и пеней - 45 дней.

Роль и значение претензионного порядка разрешения споров, прежде всего с участием организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в настоящее время в литературе оцениваются неоднозначно. Одни авторы видят в нем действенный и эффективный способ защиты прав, способный существенно снизить нагрузку на государственные суды, повысив тем самым доступность судебной защиты по делам, которые действительно требует вмешательства суда. В связи с этим предлагается возвратиться к существовавшему до 1995 г. порядку разрешения конфликтов в экономической сфере, когда обращение организаций с претензией до передачи спора в суд было обязательным*(231). Другие отмечают отрицательные стороны претензионного порядка, который, по их мнению, способен привести к нарушению прав заинтересованных лиц, поскольку после получения претензии недобросовестный должник имеет возможность укрыть свое имущество, сделав невозможным исполнение в будущем судебного решения в пользу кредитора. Соответственно они выступают за ограничительное использование претензии как способа урегулирования конфликтов в сфере гражданского оборота*(232).

Между тем достоинства претензионного порядка урегулирования споров несопоставимы с его отмечаемыми недостатками, которые к тому же выглядят явно преувеличенными. Так, А.М. Нехороших приводит убедительный пример текущей претензионной работы АО "Мосэнерго", в результате которой должники возмещают около трети дебиторской задолженности в год и соответственно только от одной организации тысячи споров не передаются на рассмотрение арбитражных судов. При этом он справедливо указывает на быстроту, экономичность, конфиденциальность, универсальность соответствующей процедуры, обладающей к тому же способностью оптимизировать функционирование всего хозяйственного механизма, на возможность законодателя свести к минимуму проявление ее негативных свойств*(233). В связи с этим заслуживают поддержки предложения об активизации усилий законодателя по выработке решений, направленных на более широкое использование претензионного порядка как альтернативы правосудию по гражданским делам*(234).

Посредничество как альтернативная судопроизводству добровольная форма урегулирования конфликтов в сфере гражданского оборота предполагает участие третьего лица для оказания содействия сторонам в достижении взаимоприемлемого соглашения по возникшему между ними спору. Обычно оно сопровождается переговорами сторон, в которых участвует выбранный ими нейтральный посредник, но нельзя исключать возможность урегулирования конфликта посредником и без ведения таких переговоров, в частности в случае территориальной отдаленности контрагентов друг от друга. Преимущества посредничества по сравнению с судопроизводством заключаются в быстроте разрешения спора, в меньшем размере расходов, в простоте и конфиденциальности процедуры, в ее большей психологической комфортности из-за отсутствия противоборства сторон, в минимизации отрицательных последствий возникшего конфликта на состояние отношений между контрагентами.

В отличие от других экономически развитых стран посредничество у нас развито слабо, отсутствует его четкая нормативная регламентация*(235). Как элемент системы примирительных внесудебных процедур урегулирования конфликтов оно закреплено лишь в трудовом законодательстве для коллективных трудовых споров (гл. 61 Трудового кодекса РФ). Гражданское процессуальное законодательство вообще не содержит ссылок на посредничество, а в нормах арбитражного процессуального законодательства оно упоминается при регламентации действий суда в отдельных стадиях судопроизводства.

Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК судья при подготовке дела к судебному разбирательству разъясняет сторонам их право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора. При назначении же дела к рассмотрению арбитражный суд согласно ч. 2 ст. 158 АПК может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к посреднику в целях урегулирования спора. Очевидно, что в приведенных нормативных положениях посредничество, которое может использоваться сторонами для урегулирования спора уже после возбуждения дела в суде, рассматривается как параллельная судопроизводству процедура. При этом само по себе урегулирование спора с помощью посредника, который субъектом арбитражного процесса не является, не может служить основанием для прекращения производства по делу в арбитражном суде. Для этого необходимо, чтобы истец обратился к суду с заявлением об отказе от иска и этот отказ был принят судом или стороны представили мировое соглашение, которое суд утвердил (п. 4 ч. 1 и ч. 2 ст. 150 АПК).

Вместе с тем, несмотря на такое законодательное регулирование, не имеется каких-либо препятствий для добровольного обращения к посреднику в целях досудебного урегулирования конфликтов, возникающих в сфере гражданско-правовых отношений, вне зависимости от того, относится тот или иной конкретный спор к подведомственности арбитражного суда или суда общей юрисдикции. Нет препятствий по аналогии с арбитражным процессом и для обращения сторон к посреднику в целях урегулирования спора после возбуждения гражданского дела в суде общей юрисдикции. Тем не менее следует согласиться с Е.А. Носыревой, что для более активного использования данной альтернативной формы урегулирования гражданско-правовых споров следует право на обращение к посреднику непосредственно закрепить в ГПК и АПК, как это сделано по отношению к третейским судам, гарантировать конфиденциальность посредничества, по опыту других стран разработать и принять типовые процедурные правила его проведения*(236).

Рассматривая проблему посредничества как одну из альтернативных форм разрешения споров, Консультативный совет европейских судей Совета Европы в Заключении от 24 ноября 2004 г. отмечает, что соответствующие правовые нормы или судебная практика должны предоставить судье право направлять стороны к посреднику, назначенному в законном порядке. При этом Совет считает возможным выступление в роли посредника самого судьи при сохранении им беспристрастности, т.е. по тем спорах, по которым судья не проводит слушания и не выносит решения. Подчеркивается также большое значение обучения посредничеству, приемлемость обращения к посреднику и посредническим организациям вне судебной системы при условии, что судебный орган может осуществлять надзор за компетентностью этих посредников или частных организаций, а также за порядком их привлечения к урегулированию спора и за стоимостью посреднических услуг*(237).

Осмысливая приведенные рекомендации в контексте соотношения частноправовых процедур урегулирования гражданско-правовых споров с правосудием по гражданским делам, следует учитывать, что принципами российского гражданского права являются свобода договора, свобода усмотрения участников гражданских правоотношений в установлении своих не противоречащих закону прав и обязанностей, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела (ст. 1, 9, 421 ГК РФ). Применительно к досудебному посредничеству это означает свободу участников гражданско-правового спора при согласовании вариантов его урегулирования с помощью выбранного по своему усмотрению посредника, что не препятствует последующему обращению в суд с иском в случае отказа от исполнения условий выработанного соглашения.

При использовании посредничества в качестве процедуры, параллельной правосудию, при достижении соглашения требуется применение одной из форм окончания судебного производства по делу: принятие решения, если результатом урегулирования стало уменьшение истцом размера исковых требований или признание ответчиком иска (ст. 194, 198 ГПК, ст. 167, 170 АПК); прекращение производства, если в результате урегулирования истец отказался от иска или стороны заключили мировое соглашение (ст. 220 ГПК, ст. 150 АПК); оставление заявления без рассмотрения, если урегулирование привело к соглашению о передаче спора на рассмотрение третейского суда (абз. 6 ст. 222 ГПК, п. 6 ст. 148 АПК): неявка сторон или одного истца в заседание суда общей юрисдикции (абз. 7 и 8 ст. 222 ГПК). Значительная часть из перечисленных распорядительных действий сторон находится под контролем суда, поскольку суд общей юрисдикции согласно ч. 2 ст. 39 ГПК не принимает отказ истца от иска, признание иска ответчиком и не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. Такое же регулирование предусмотрено для производства в арбитражном суде (ч. 5 ст. 49 АПК).

Обращает на себя внимание, что арбитражное процессуальное законодательство специально указывает на контроль суда за распорядительными действиями истца по уменьшению им размера исковых требований, а гражданское процессуальное законодательство такого указания не содержит. Однако уменьшение размера исковых требований представляет собой частичный отказ от иска, поэтому редакция ч. 2 ст. 39 ГПК не препятствует и суду общей юрисдикции при рассмотрении дела по существу не согласиться с волеизъявлением истца в случаях противоречия данного распорядительного действия требованиям закона или нарушения им прав других лиц.

Примирение, которое также рассматривается в литературе в качестве альтернативного правосудию способа урегулирования споров, всегда является итогом определенных примирительных процедур, направленных на выработку взаимоприемлемого для сторон варианта разрешения возникшего конфликта. Такими процедурами являются переговоры с участием или без участия посредника, причем переговорам или посредничеству, направленным на примирение, может предшествовать и предъявление претензии. Примирительные процедуры могут быть альтернативными не только гражданскому судопроизводству, но и третейскому разбирательству.

А.И. Херсонцев отмечает, что в некоторых европейских странах гражданское судопроизводство не может быть начато, если стороны не обратились к альтернативным процедурам в целях возможного достижения примирения*(238). Такой порядок в случае его широкого введения в нашей стране также не мог бы рассматриваться как нарушающий право на судебную защиту, поскольку в случае недостижения примирения заинтересованное лицо имеет возможность защищать свои права с помощью суда. Однако российским законодательством примирительные внесудебные процедуры закреплены в качестве обязательных лишь для коллективных трудовых споров.

Вместе с тем современное гражданское и арбитражное процессуальное законодательство России уделяет серьезное внимание примирению сторон уже после возникновения спора в суде. В частности, в Арбитражном процессуальном кодексе имеется специальная глава (15), посвященная примирительным процедурам и мировому соглашению, примирение сторон в гражданском и арбитражном процессе является одной из непосредственно закрепленных в законе задач подготовки дела к судебному разбирательству, но примирение в силу действующего правового регулирования возможно и на всех последующих этапах судопроизводства, а также при исполнении судебных постановлений.

Анализ процессуальных норм, устанавливающих правила заключения мирового соглашения, особенно при подготовке дела к судебному разбирательству, позволяет сделать вывод, что в роли основного посредника между сторонами судебного спора в целях достижения примирения выступает сам суд в лице единоличного судьи или коллегии судей. Это не исключает возможность участия в примирительных процедурах других посредников, но, как уже отмечалось, такое посредничество будет находиться за рамками гражданского или арбитражного процесса. Задача же по примирению сторон встает именно перед судьей сразу после принятия искового заявления. Ее выполнение требует от суда как специфического посредника в урегулировании спора не только уяснения сути возникшего правового конфликта, но и понимания мотивации поведения истца и ответчика, особенностей личности того и другого, их внутреннего психологического настроя. Учет этих факторов необходим для выбора конкретных способов воздействия на сознание противоборствующих сторон в целях формирования у них обоюдного желания завершить возникший правовой конфликт мировым соглашением.

Вместе с тем право окончить дело мировым соглашением принадлежит исключительно самим сторонам, и связано оно с диспозитивностью гражданского судопроизводства, в соответствии с которой стороны свободны в распоряжении своими материальными правами и процессуальными средствами их защиты. Разрешить материально-правовой спор по взаимному соглашению они могли и до передачи его в суд, но не сумели этого сделать, что свидетельствует о глубине возникшего конфликта, о наличии существенных противоречий между сторонами. Однако для суда окончание дела мировым соглашением сторон, как правило, является желаемым вариантом завершения процесса. В этом случае, если распорядительные действия сторон не противоречат закону и не нарушают права других лиц, не только полностью реализуются предусмотренные ст. 2 ГПК и ст. 2 АПК конечные цели гражданского судопроизводства, но и существенно экономятся время и силы самих судей. Такая "заинтересованность" суда в завершении процесса мировым соглашением сторон таит в себе некоторые опасности.

Так, судьи