Источники права в формальном смысле

В юридической литературе выражение «источник права» используется в двух различных значениях — в значении «материального источника права» (источника права в материальном смысле) и в значении «формального источника права» (источника права в формальном смысле).

Под «материальным источником права» при этом имеются в виду причины образования права, т.е. все то, что, согласно соответствующему подходу, порождает (формирует) позитивное право, — те или иные материальные или духовные факторы, общественные отношения, природа человека, природа вещей, божественный или человеческий разум, воля бога или законодателя и т.д.

Под «формальным источником права» имеется в виду форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права.

Источники (формы) права — это официально определенные формы внешнего выражения содержания права.

Каждая система права имеет свои конкретно определенные источники права.

В целом (применительно к разным системам права) известны следующие основные виды источников (форм) позитивного права: правовой обычай (обычное право), судебный прецедент, юридическая доктрина (так называемое «право юристов»), религиозный памятник («священные книги» различных религий), нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт, естественное право.

Правовой обычай (обычное право) — это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права. Возможно молчаливое применение обычая, или фактическое применение государственными органами (судом, администрацией).

Судебный прецедент — это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого же решения всех аналогичных дел. Право принимать решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции.

Юридическая доктрина как источник права — это разработанные и обоснованные учеными-юристами положения, конструкции, идеи, принципы и суждения о праве, которые в тех или иных системах права имеют обязательную юридическую силу. Значительную роль юридическая доктрина как источник права играет в мусульманском праве.

Религиозный памятник в качестве источника права — это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих

системах религиозного права. (Коран и сунна - два главных источника мусульманского права).

Нормативно-правовой договор как источник права — это договор, содержащий новые нормы действующего права. Такие договоры имеются как в сфере частного, так и публичного права.

Нормативно-правовой акт — это письменный правоустановительный акт государства, содержащий новые нормы действующего права.

По Четвернину:

Чаще всего термин «источники права» употребляется в смысле легистского неопозитивизма: официальный прескриптивный текст о нормах. Их можно классифицировать по формам: нормативный (правоустановительный) акт, нормативный прецедент (правоприменительный акт), санкционированная доктрина (неофициальный авторитетный текст о нормах права), санкционированный обычай (официально признаваемый устный текст). Их соотношение и официальная сила различаются в разных правовых культурах (правовых семьях) и в разные исторические периоды.

Нормативный акт — это письменный текст, правоустановительный акт, издаваемый компетентным государственным органом специально для того, чтобы официально сформулировать общеобязательные нормы. Очень редко нормативные акты принимаются путем референдума.

Судебный прецедент — прецедент формулирования и применения нормы в решении суда. Нормативным текстом считается решение, ранее вынесенное авторитетным судом по аналогичному делу, точнее — содержащееся в его мотивировочной части правоположение, называемое ratio decidendi. Строго говоря, Любое судебное решение может быть впоследствии расценено и использовано судами как прецедент чего-либо. Но, по существу, прецедентом называется такое решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел. Прецедент как источник права выражает нормативно-правовую позицию высокого суда, обязательную для нижестоящих судов и, с некоторыми оговорками, для самого суда, создавшего прецедент.

Правовая доктрина — это учение (суждения, мнения) авторитетных юристов о нормах действующего права, их применении и толковании. Доктрина может быть источником права в той мере, которой она формулирует нормы права и иные правоположения, официально признаваемые в юридической практике.

Обычай можно рассматривать как устный текст сложившихся в социальной практике «неформальных норм», который транслируется и интерпретируется наиболее авторитетными акторами обычных отношений. “Санкционированный обычай” означает, что обычай официально признается, но государство не придает ему силу закона. В исключительных случаях, предусмотренных законом, правила местного обычая или морского обычая

действуют как специальные нормы по отношению к закону.

Не существует других форм нормативно-правовых текстов. Так, в одном ряду нельзя ставить нормативный акт и нормативный договор. Последний есть лишь разновидность нормативного акта, не самостоятельный вид, а “подвид” юридических текстов. Принципы права или естественные права человека никак не могут быть источниками права в формальном смысле, поскольку принцип — это не форма, а содержание права. И принципы права, и права человека содержатся в официальных юридических текстах, в частности, в официально признаваемой доктрине.

Источник, обозначаемый как “религиозные памятники” (“священные книги”), очевидно, следует считать источником религиозных норм.Другое дело, что в “религиозном памятнике” могут быть фрагменты с юридическим содержанием. Именно последние, т.е. юридические тексты, можно считать специфическим источником права (юридические тексты священных книг). Такие тексты религиозным сознанием воспринимаются как закон, для советского сознания - это специфическая разновидность доктрины.