IV. Требования/права из международного договора и требования/права из договора с иностранным инвестором

При решении вопроса об объеме и значении "зонтиковых" оговорок в ДИДе основная роль в арбитражной практике МЦУИС и в научных дебатах отводится определению соотношения исков из международных договоров и исков из договоров с иностранным инвестором*(253). Несмотря на то что порядок разрешения инвестиционных споров урегулирован и в инвестиционном договоре с инвестором, и в нормах ДИДа, вопрос о соотношении исков, вытекающих из международных договоров, и исков, вытекающих из договоров с иностранным инвестором, остается неурегулированным. Права, установленные ДИДом и предусмотренные договорами с иностранным инвестором, могут различаться по своему содержанию. Двусторонние инвестиционные договоры закрепляют права согласно международному праву, такие как национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, недискриминационное обращение, равное и справедливое обращение, компенсация за экспроприацию и т.д. Договорные же права - это особенные права, закрепляемые в договорах с иностранным инвестором и предоставляемые обычно в соответствии с национальным правом государства, принимающего инвестиции. Несмотря на то что основания возникновения данных прав могут различаться, их содержание порой частично совпадает. Одним из таких примеров как раз и являются "зонтиковые" оговорки", т.е. когда государства - участники ДИДа особо оговаривают соблюдение некоторых контрактных обязательств, которые могут у них возникнуть перед гражданами другого государства-участника*(254). В ряде дел арбитражи МЦУИС рассматривали вопрос о разграничении исков по критерию основания их возникновения, о соотношении оговорок о порядке разрешения инвестиционных споров, содержащихся в применимом ДИДе, с одной стороны, и в договоре с иностранным инвестором, заключенном на основе ДИДа, с другой стороны*(255). В этих решениях арбитражи установили, что инвестор имел право обращаться в арбитраж на основании нормы ДИДа независимо от содержания оговорки о порядке урегулирования споров в договоре с инвестором; последняя не влияет на компетенцию арбитража, установленную ДИДом. Вопрос о соотношении исков о нарушении ДИДа и исков, вытекающих из договора с иностранным инвестором, был разрешен в деле Vivendi v. Argentina*(256). Спор возник по поводу концессионного договора, заключенного в 1995 г. между французской компанией CGE (CGE была реорганизована и переименована в Vivendi) и ее дочерней компанией в Аргентине, занимающейся управлением системой водоснабжения и канализации. Компания CGE подавала иск в связи с действиями местных, провинциальных органов власти, которые - по мнению CGE - были направлены на то, чтобы помешать исполнению концессионного договора, и таким образом нарушали двустороннее инвестиционное соглашение между Францией и Аргентиной*(257). Компания CGE основывала компетенцию арбитража МЦУИС на норме ДИДа, допускавшей обращение в международный арбитраж независимо от условий оговорки о порядке разрешения споров в договоре с иностранным инвестором, которая, в свою очередь, предусматривала исключительную компетенцию административных судов Аргентины на разрешение спора. Арбитраж МЦУИС разграничил требования, основанные на ДИДе, и требования, основанные на концессионном договоре, и постановил следующее: "...Арбитраж установил, что ст. 16 концессионного договора не лишает настоящий арбитраж компетенции на рассмотрение настоящего дела, потому что это положение не содержит и не могло содержать отказ CGS от ее прав, предоставляемых ей ст. 8 ДИДа... Принимая ко вниманию формулировки настоящих исков против Республики Аргентина, административные суды провинции Тукуман не обладают компетенцией только потому, что требования ex hypothesi основаны не на концессионном договоре, а на ДИДе"*(258).

Впоследствии арбитраж установил, что он обладает компетенцией на рассмотрение данного спора независимо от того, какой порядок урегулирования инвестиционного спора предусмотрен в договоре с иностранным инвестором. Однако арбитраж сделал оговорку относительно этого общего правила, заявив, что не имел возможности определить, какие действия органов местной власти были предприняты для осуществления его суверенных полномочий и какие - для осуществления его прав как стороны концессионного договора, не вдаваясь в детальное толкование данного договора. Арбитраж установил: "...природа фактов, на которых основано большинство требований, содержащихся в данном деле, делает невозможным для арбитража выделить или отделить нарушения ДИДа от нарушений концессионного договора, не интерпретируя и не применяя детализированные положения данного соглашения"*(259).

Однако Комитет МЦУИС по отмене некоторые части решения отменил. По его мнению, арбитраж не придал надлежащего значения требованиям международного договора. А оговорка о порядке урегулирования споров, содержащаяся в концессионном договоре, не могла быть препятствием для осуществления арбитражем МЦУИС юрисдикции, так как нарушение международного договора и договора с иностранным инвестором формирует независимые критерии*(260). Он постановил: "...если бы иск был основан на международном договоре, предусматривающем независимый стандарт, в соответствии с которым подлежало оценивать поведение сторон, существование оговорки об исключительной подсудности в договоре между истцом и государством-ответчиком или одним из его публичных самообразований не может препятствовать применению стандартов, установленных в международном договоре. ...Одно дело - осуществлять юрисдикцию, установленную в договоре с иностранным инвестором, и другое - учитывать его условия, определяя наличие или отсутствие нарушения отдельного стандарта международного права, так как это предусмотрено в ст. 3 ДИДа".

Суть данного постановления в том, что хотя требования международного договора и требования договора с иностранным инвестором - это отдельные и независимые стандарты, существование контракта не препятствует арбитражу при установлении предполагаемого нарушения ДИДа анализировать договор с иностранным инвестором. Однако следует заметить, что Комитет МЦУИС по отмене не прояснил вопрос о частичном совпадении содержания требований международного договора и договора с иностранным инвестором, что может препятствовать осуществлению предполагаемой юрисдикции арбитража, так как в противном случае законное осуществление полномочий государства, принимающего инвестиции, по отмене или изменению инвестиционного договора превратилось бы в нарушение его международных обязательств. Кроме того, это сделало бы излишней оговорку о порядке урегулирования споров, выборе форума, содержащуюся в договоре с иностранным инвестором.

V. Толкование "зонтиковой" оговорки в арбитражной практике МЦУИС

Двусторонние инвестиционные договоры устанавливают основные критерии обращения одной договаривающейся стороны с инвесторами другой договаривающейся стороны, такие как национальный режим, недискриминация, режим наибольшего благоприятствования, справедливое и равное обращение, компенсация за экспроприацию и т.д. К тому же они предоставляют право инвесторам передавать споры, связанные с такими инвестициями, на рассмотрение международного арбитража*(261). Следовательно, в соответствии с ДИДом юрисдикция международного арбитража ограничена рассмотрением споров о нарушении материально-правовых стандартов ДИДа. С этой точки зрения различие мнений по поводу толкования "зонтиковой" оговорки ДИДа сосредоточивается вокруг вопроса о юрисдикции арбитража, такого как арбитраж МЦУИС, при рассмотрении споров, возникших из договоров с иностранным инвестором и не представляющих собой нарушение материально-правовых стандартов ДИДа. В сущности, "зонтиковая" оговорка ДИДа превращает нарушение договора с иностранным инвестором в нарушение стандартов ДИДа, вследствие чего норма ДИДа о порядке урегулирования инвестиционных споров ДИДа превалирует над оговоркой о выборе форума, содержащейся в договоре с иностранным инвестором.

В современной арбитражной практике существует несколько ситуаций, в которых арбитраж может столкнуться с исками, возникающими из предполагаемого нарушения договора*(262). По мнению профессора К. Шроера, это следующие ситуации:

1) когда нарушение договора представляет собой нарушение международного права; Комитет МЦУИС по отмене в решении по делу Vivendi v. Argentina постановил, что не каждое нарушение договора государством является нарушением международного права и vice versa; такая ситуация возникает, однако, когда несоблюдение договора с иностранным инвестором одновременно нарушает стандарты, гарантированные применимым ДИДом;

2) когда компетенция арбитража охватывает все инвестиционные споры;

3) если применимый ДИД содержит "зонтиковую" оговорку, в соответствии с которой государства-участники обязуются соблюдать требования, которые могут возникнуть в отношении инвестиций; в соответствии с этим положением нарушение договора с иностранным инвестором становится нарушением международного договора.

1. Узкое толкование "зонтиковой" оговорки

Ключевые дела МЦУИС, по которым высказывалось много противоположных мнений в юридической литературе, - так называемые дела SGS. Данная часть настоящей работы рассматривает две ситуации, когда арбитраж, предусмотренный в ДИДе, может осуществлять юрисдикцию по искам, вытекающим из договора с иностранным инвестором, и толкование "зонтиковых" оговорок, как это было в делах SGS v. Pakistan и SGS v. Philippines. Эти прецеденты являются основополагающими для решения указанных вопросов.

Первым делом МЦУИС, в котором возник вопрос о юридических последствиях "зонтиковой" оговорки, было дело SGS v. Pakistan. Спор здесь разгорелся из Соглашения о предотгрузочной инспекции (далее - СПИ), заключенного между швейцарской компанией SGS и Республикой Пакистан: SGS обязывалась предоставить услуги по отношению к товарам, экспортируемым из нескольких стран в Пакистан*(263). Впоследствии спор возник из-за того, что Пакистан отказался оплачивать услуги SGS. Сервисный контракт между SGS и Пакистаном содержал оговорку о передаче дела в случае возникновения спора в национальный арбитраж, тогда как в соответствии с ДИДом между Швейцарией и Пакистаном SGS была вправе обратиться в арбитраж МЦУИС. Компания подала иск о нарушении норм ДИДа между Швейцарией и Пакистаном о справедливом и равном обращении, нарушении обязанностей воздерживаться от применения экспроприационных мер и постоянно гарантировать соблюдение обязательств, которые Пакистан взял на себя, а именно обязательств по контракту с иностранным инвестором*(264). Арбитраж должен был разрешить вопрос о своей компетенции на рассмотрение иска SGS, возникшего из нарушения Пакистаном СПИ, на основании нормы ДИДа, согласно которой при невозможности урегулировать спор путем консультаций с письменного согласия инвестора спор передается на рассмотрение арбитража МЦУИС*(265).

Арбитраж столкнулся с необходимостью квалификации иска по критерию основания его возникновения и с вопросом о соотношении оговорок о разрешении спора в ДИДе и соответствующем договоре с иностранным инвестором: "Иски, вытекающие из международно-правовых договоров, и иски, вытекающие из договоров с иностранным инвестором, существенно различаются. Сложности, однако, возникают (как это было, в частности, в настоящем деле), когда каждая сторона утверждает, что один арбитраж (данный арбитраж или арбитр по СПИ) обладает юрисдикцией по обоим видам исков, которые предполагаются сосуществующими. В решении об отмене по делу Vivendi v. Argentina Комитет по отмене сделал вывод о том, что "в случае, когда существенное основание спора, переданного в международный арбитраж, представляет собой нарушение договора с иностранным инвестором, арбитраж будет применять любую юридически действительную оговорку о порядке урегулирования спора в договоре с инвестором. С другой стороны, когда в основе спора лежит международный договор, устанавливающий независимый стандарт, по которому арбитраж будет квалифицировать поведение сторон, существование в договоре с иностранным инвестором между истцом и государством-ответчиком оговорки об исключительной юрисдикции не может препятствовать применению стандарта, установленного ДИДом. Она (оговорка о порядке урегулирования споров в контракте) может быть уместна не более, чем может быть уместно национальное право при решении вопроса о том, имело ли место нарушение ДИДа или нет"*(266).

Арбитраж, ссылаясь на устоявшееся мнение международных инвестиционных арбитражей, как, например, при рассмотрении вышеуказанных дел, постановил, что там, где в основе спора лежит международный договор (например, ДИД), устанавливающий независимый критерий, существование иной оговорки о порядке урегулирования споров в договоре с иностранным инвестором не препятствует осуществлению арбитражем своей юрисдикции. Однако следует отметить, что арбитраж сделал замечание по поводу этого утверждения, установив, что новизна дела SGS v. Pakistan заключается в решении вопроса о юрисдикции арбитража на разрешение споров, возникающих только из СПИ. Вследствие этого арбитраж, рассмотрев норму ДИДа о порядке урегулирования споров и "зонтиковую" оговорку, постановил, что он не обладает компетенцией на рассмотрение данного спора. Фундаментальное различие между делом SGS v. Pakistan и иными делами по этому вопросу заключается в том, что последние были основаны не только на договоре с иностранным инвестором, т.е. также включали в себя нарушение ДИДа. К сожалению, это различие, которое, по нашему мнению, является существенным для понимания правовых последствий "зонтиковой" оговорки, осталось без внимания в юридической литературе по данной тематике.

В результате толкования условий СПИ и положений ДИДа между Швейцарией и Пакистаном арбитраж пришел к выводу об отсутствии у него компетенции на разрешение спора. Данный вывод был основан в первую очередь на том, что фраза из ст. 9 СПИ "все споры, связанные с инвестициями" не охватывает оба иска, требования по одному из которых основаны на ДИДе, а по другому - на СПИ, и не означает, что механизм урегулирования споров, предусмотренный ДИДом, делает бесполезными условия ранее заключенных договоров между инвесторами из Швейцарии и Пакистаном о передаче споров на разрешение суда, не являющегося арбитражем МЦУИС. Исходя из этого арбитраж установил отсутствие юрисдикции по спорам, возникающим из договоров с иностранным инвестором и не представляющим собой споры, возникающие из ДИДа.

Арбитраж, применяя нормы международного обычного права к толкованию международных договоров, определил, что ст. 11 ДИДа между Швейцарией и Пакистаном*(267) не наделяла инвестора договаривающейся стороны (в данном случае SGS) при наличии действительной оговорки о выборе суда, содержащейся в договоре с иностранным инвестором, правом "поднимать" свой иск, основанный только на договоре иностранного инвестора, таком как СПИ, до уровня иска, основанного на ДИДе, и, соответственно, передавать иски, вытекающие из таких договоров с иностранным инвестором, в данный арбитраж для рассмотрения и вынесения решения*(268). Вследствие этого арбитраж отклонил правовые последствия "зонтиковой" оговорки в ДИДе.

Главным аргументом арбитража было то, что в результате такого широкого толкования "зонтиковой" оговорки, содержащейся в ст. 11 ДИДа, которая состоит из одного предложения, сфера ее действия становится почти безграничной, чего стороны не предполагали. Арбитраж указал, что "обязательства", соблюдение которых договаривающаяся сторона должна "постоянно гарантировать" согласно ДИДу, не ограничивались обязательствами, вытекающими из договора с иностранным инвестором, а включали в себя законодательные, административные или иные односторонние меры договаривающейся стороны. Если бы широкое толкование "зонтиковой" оговорки допускалось, такая оговорка в ДИДе была бы настолько масштабной, самостоятельной и неограниченной по своему действию, потенциально настолько обременительной для договаривающейся стороны, что истец должен был бы представить ясное и убедительное доказательство намерения договаривающихся сторон достичь этих последствий. По мнению арбитража, сам текст ст. 11 не означал для государства, что нарушения договора, предполагаемые инвестором в отношении его договора с государством и не являющиеся предметом национального права, были автоматически "подняты" до уровня нарушения права международных договоров*(269). Последствия применения "зонтиковой" оговорки были бы просто разрушительными для государственных контрактов, отчего стороны и не намеревались толковать ее столь широко. Арбитраж указал: "Последствия применения ст. 11 ДИДав толковании, предложенном Истцом, необходимо разъяснить детально. Во-первых, ст. 11 будет означать включение неограниченного числа договоров государства, а также иных инструментов национального права, устанавливающих государственные обязательства, в том числе односторонние обязательства по отношению к инвестору другой Договаривающейся Стороны. Любое предполагаемое нарушение таких договоров или инструментов рассматривалось бы как нарушение ДИДа. Во-вторых, интерпретация ст. 11, предложенная Истцом, делает полностью ненужными ст. 3-7 ДИДа. И совершенно не было бы необходимости демонстрировать нарушение этих материально-правовых стандартов международного договора, если простое нарушение договора с иностранным инвестором или национальных нормативных правовых актов или регулирования составляло бы нарушение международного договора Договаривающейся Стороной и влекло бы международную ответственность этого государства. В-третьих, инвестор мог бы отказаться от соблюдения любой оговорки об урегулировании споров, которая была бы свободно согласована государством и инвестором и включена в договор между ними. Если исходить из толкования ст. 11, предложенного Истцом, преимуществами положений об урегулировании споров, содержащихся в договоре между инвестором и государством, которое одновременно является стороной ДИДа, пользовался бы только инвестор. Поэтому инвестор мог бы всегда опровергнуть ссылку государства на форум, предусмотренный договором с инвестором, и отклонить по своему усмотрению любую совместно согласованную процедуру урегулирования споров, кроме предусмотренной ДИДом процедуры урегулирования споров в рамках МЦУИС. У инвестора остается право свободно обращаться в арбитраж либо на основании договора с государством, либо на основании ДИДа. На практике государство - участник договора с инвестором не сможет обращаться в арбитраж, указанный в договоре, если инвестор не согласится на это"*(270).

По мнению арбитража, применение "зонтиковой" оговорки влечет следующие последствия, которые недопустимы:

1) почти неограниченная сфера действия "зонтиковой" оговорки;

2) любое предполагаемое нарушение неограниченного количества государственных контрактов, а также иных инструментов национального права, односторонние обязательства перед инвестором другой договаривающейся стороны будут квалифицироваться как нарушение ДИДа;

3) инвестор может по своему усмотрению отказаться от любого условия договора с государством о порядке урегулирования споров, которое было согласовано сторонами во время свободных переговоров, и преимущества по ДИДу предоставляются только инвестору;

4) совершенно бесполезными станут основные стандарты обращения ДИДа (например, в случае простого нарушения договора с иностранным инвестором фактически не нужно будет доказывать нарушение материально-правовых стандартов международного договора).

Решение по этому делу подверглось критике со стороны известных ученых в данной области*(271). Основное возражение против применения арбитражем узкого толкования "зонтиковой" оговорки: какими бы ни были последствия ее применения, она должна иметь некоторый правовой эффект. Хотя такие возражения могут иметь определенные достоинства, они не объясняют, намеревались ли стороны - участницы ДИДа достичь столь широкомасштабных последствий такой оговорки, в результате применения которой простое нарушение договора с иностранным инвестором превращается в нарушение международных обязательств государством, принимающим инвестиции, а оговорка о порядке урегулирования споров в договорах государства с иностранным инвестором и материально-правовые стандарты ДИДа становятся просто ненужными.

Узкое толкование "зонтиковой" оговорки применялось также арбитражами в рамках МЦУИС при разрешении других дел, в которых стороны отказывались признать правовые последствия данной оговорки. Одним из них было решение МЦУИС по делу Joy Mining Machinery Limited v. Egypt (договор о добыче угля длинными лавами)*(272). Разногласия сторон касались выполнения работ по проверке оборудования и отказа от обязательств по гарантиям. Арбитраж исходил из узкого толкования "зонтиковой" оговорки по аналогии с делом SGSv. Pakistan. По мнению арбитража, споры об отказе от банковских гарантий являлись коммерческими спорами, вытекающими из контрактов с иностранным инвестором, и должны были разрешаться на основании оговорки о порядке урегулирования споров, содержащейся в соответствующем договоре с инвестором, поскольку такие споры не относятся к спорам о нарушении материально-правовых стандартов ДИДа между Египтом и Соединенным Королевством. Арбитраж постановил: "...в данном контексте нельзя было установить, что "зонтиковая" оговорка, включенная в международный договор и не являвшаяся очень заметной, могла иметь эффект трансформации всех споров, вытекающих из контракта с иностранным инвестором (contract claim), в инвестиционные споры, возникающие из нарушения ДИДа (treaty claim), если, конечно, нет явного нарушения прав и обязанностей по ДИДу или настолько существенных нарушений прав, установленных в договоре с иностранным инвестором, что они могут привести в действие механизм защиты, предусмотренный данным ДИДом, что не прослеживается по настоящему делу. Связь между договором с иностранным инвестором и данным Договором является недостающим звеном, которое предотвращает наступление таких последствий. В иных случаях, когда есть такое звено, подобная ситуация будет совершенно другой, но это не является предметом настоящего спора".

Хотя арбитраж детально не обсуждал концепцию "недостающего звена" между требованиями, вытекающими из международных договоров, и требованиями, вытекающими из договоров с иностранным инвестором, вынесение данного решения находится в одном ряду с решением по делу SGS v. Pakistan применительно к вопросу о том, должен ли быть разрешен спор, имеющий коммерческую и договорную природу, на основании оговорки о порядке урегулирования споров, включенной в договор с инвестором, поскольку нарушение контрактных прав не представляет собой нарушение ДИДа.

В деле Salini Construttori S.P.A. and Italstrade S.P.A. v. Jordan арбитраж МЦУИС применил похожий подход по отношению к "зонтиковой" оговорке*(273). Истец просил арбитраж применить ст. 2(4) ДИДа между Италией и Иорданией, в которой содержалось обязательство соблюдать обязанности, установленные в договорах между инвестором и государством ("зонтиковая" оговорка). Арбитраж отклонил эту просьбу и установил, что единственным обязательством Иордании было "создать и поддерживать правовые рамки, необходимые для обеспечения выполнения обязательств". Арбитраж постановил: "...в соответствии со ст. 2(4) каждая Договаривающаяся Сторона не обязывалась "исполнять" любое "обязательство", которое она взяла на себя ранее по отношению к отдельным инвестициям инвесторов другой Договаривающейся Стороны, как это сделали Филиппины. Она даже не гарантировала выполнение обязательств, которые возникли у нее по отношению к инвестициям инвесторов другой Договаривающейся Стороны, как это сделал Пакистан. Она только обязалась создать и поддерживать правовые рамки, необходимые для гарантии выполнения всех обязательств, которые она взяла на себя перед каждым отдельным инвестором"*(274).

Названное дело примечательно тем, что оно отрицает какую-либо ценность "зонтиковой" оговорки, которая являлась предметом спора. Идентичный подход был использован в деле El Paso Energy International Company v. Argentina*(275). Арбитраж отклонил аргументы, выдвинутые энергетической компанией El Paso, созданной в США, которые приравнивали бы нарушения договоров с иностранным инвестором к нарушениям ДИДа, заключенного между США и Аргентиной, в соответствии с широким толкованием "зонтиковой" оговорки, содержащейся в двустороннем договоре. Арбитраж использовал ограничительный подход к толкованию оговорки.

"Ввиду необходимости отличать государство как участника коммерческой деятельности, особенно когда оно действует опосредованно, от государства как суверена арбитраж полагает, что "зонтиковая" оговорка, содержащаяся в ДИДе, заключенном между Аргентиной и США... не предоставляет защиту от нарушений обычных коммерческих договоров, заключенных государством или государственным учреждением, но предоставляет дополнительную защиту путем включения в договор с инвестором стабилизационной оговорки, согласованной инвестором и государством как сувереном".

Арбитраж постановил, что широкое толкование "зонтиковой" оговорки имело бы далеко идущие последствия, существенно стирающие различие между национальными и международным правопорядками*(276). Дело El Paso Energy International Company v. Argentina уточнило возможное применение "зонтиковой" оговорки, не признавая ее широкомасштабный эффект, который привел бы к исчезновению границы между национальным и международным правом, квалифицировав ее как дополнительный элемент защиты ДИДа с ограниченной сферой применения, например, в области стабилизационных оговорок или оговорок об экономическом равновесии. В этом смысле широкомасштабные последствия "зонтиковых" оговорок ограничены особыми обязательствами.

С названным делом тесно связано дело CMS Gas Transmission Company v. Argentina*(277). Однако в отличие от предыдущих дел арбитраж постановил, что Аргентина несет международную ответственность в соответствии с "зонтиковой" оговоркой, содержащейся в ДИДе, заключенном между США и Аргентиной.

"В некоторых ситуациях чисто коммерческие аспекты договора с иностранным инвестором не могут быть защищены ДИДом, но защита возможна в том случае, когда имеет место существенное вмешательство государственных органов или государственных служб в права инвесторов. Когда многие, если не все случаи такого вмешательства тесно связаны с иными стандартами защиты по данному ДИДу, в частности, в Лицензии содержатся две стабилизационные оговорки, которые имеют решающее значение, когда речь идет о защите, распространяемой на них в соответствии с "зонтиковой" оговоркой"*(278).

Подход арбитража в деле CMS Gas Transmission Company v. Argents к "зонтиковой" оговорке вызывает несколько вопросов. Хотя арбитраж и ограничил сферу действия "зонтиковой" оговорки применением к обязательствам государства как суверена, предусмотренным инвестиционным договором с инвестором (например, стабилизационной оговоркой), он позволил распространить действие "зонтиковой" оговорки на ситуации, когда имеет место "существенное вмешательство органов государственной власти в права инвестора". Следует отметить, что случаи вмешательства органов государственной власти в права инвесторов приравниваются к нарушению инвестиционного права per se, но не обязательно к нарушению ДИДа, и такое широкое толкование арбитражем создает некоторую неопределенность по отношению к сфере действия "зонтиковой" оговорки.

2. Широкое толкование "зонтиковой" оговорки

Подав иск против Пакистана, компания SGS подала другой иск - против Филиппин на основании ДИДа, заключенного между Филиппинами и Швейцарией. Арбитраж МЦУИС определил, что обоснование решения по делу между SGS и Пакистаном является неубедительным, и постановил, что арбитраж не сумел дать ясного толкования "зонтиковой" оговорки*(279). Арбитраж МЦУИС исследовал вопрос о том, подразумевает ли ДИД или Вашингтонская конвенция 1965 г. предоставление инвесторам права подавать иски, вытекающие из их договоров с государством, на основании ДИДа, в обход оговорки о порядке урегулирования спора, содержащейся в контракте с инвестором, со ссылкой на "зонтиковую" оговорку ДИДа. При толковании "зонтиковой" оговорки ДИДа в контексте всего ДИДа и в свете его объекта регулирования и цели арбитраж пришел к заключению, что в принципе (несмотря на оговорку об исключительной юрисдикции в контракте) SGS была вправе подать настоящий иск в арбитраж МЦУИС как иск, вытекающий из договора с иностранным инвестором, на основании ст. VIII(2) ДИДа. По мнению арбитража, одним из важных различий между данным делом и делом против Пакистана было различие в формулировках "зонтиковых" оговорок в соответствующих ДИДах. Статья X(2) ДИДа, заключенного между Швейцарией и Филиппинами, иная. Она звучит следующим образом: "Каждая Договаривающаяся Сторона должна соблюдать любые обязательства, принятые ею по отношению к отдельным инвестициям на ее территорию, осуществляемым инвесторами другой Договаривающейся Стороны".

Арбитраж постановил, что термин "любые обязательства" мог применяться к обязательствам, возникающим в соответствии с национальным правом, например, обязательствам, возникающим из договора с иностранным инвестором; более того, то, что государство, принимающее инвестиции, принимает на себя и обязательства "по отношению к особым инвестициям, совершаемым инвесторами другой Договаривающейся Стороны на его территории"*(280), соответствовало бы его собственному национальному законодательству. В результате толкования ст. Х(2) ДИДа между Швейцарией и Филиппинами арбитраж постановил, что на основании данной "зонтиковой" оговорки каждая договаривающаяся сторона должна соблюдать любые юридические обязательства, которые она взяла или возьмет на себя в будущем, по отношению к особым инвестициям, подпадающим под сферу действия ДИДа, и что эта оговорка должна толковаться с учетом объекта и цели ДИДа, разработанного для поощрения и взаимной защиты инвестиций. Исходя из текста преамбулы, ДИД был предназначен для "создания и поддержания благоприятных условий для осуществления инвестиций инвесторами одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны". Устранение неопределенности в толковании "зонтиковой" оговорки в пользу защиты соответствующих инвестиций не противоречило закону.

Более того, арбитраж отметил, что государства часто принимают на себя обязательства в отношении отдельных инвестиционных проектов на стадии осуществления этих инвестиций, включая инвестиции, осуществляемые на основе договоров с отдельными юридическими лицами. Являются ли сопутствующие гарантии, поручительства, подтверждения, предоставленные государством, принимающим инвестиции, для стимулирования иностранных инвестиций, обязательными, т.е. содержат ли они подлинные обязательства или необязывающие заявления, подлежит определять в соответствии с применимым правом, чаще всего правом принимающего государства. Но если обязательства, принятые государством по отношению к отдельным инвестициям, являются обязательными в соответствии с применимым национальным правом, то инкорпорирование подобных обязательств в рамки ДИДа согласно ст. Х(2) ДИДа представляется полностью соответствующим предмету и цели ДИДа*(281).

По мнению арбитража, "зонтиковые" оговорки должны быть разграничены в двух делах SGS на основании того, что "зонтиковая" оговорка в ДИДе между Швейцарией и Пакистаном в отличие от "зонтиковой" оговорки, содержащейся в ст. Х(2) ДИДа между Швейцарией и Филиппинами, сформулирована иными и довольно неопределенными терминами. Таким образом, арбитраж по делу SGS v. Philippines не согласился с утверждением трибунала по делу SGSv. Pakistan о том, что широкое толкование "зонтиковой" оговорки означало бы полномасштабную интернационализацию внутригосударственных договоров, заключенных в соответствии с национальным правом, и в сущности широкое толкование "зонтиковой" оговорки превратило бы договоры с иностранным инвестором в международные договоры, установив что "зонтиковая" оговорка не влечет таких последствий: "Но это не то, о чем говорится в ст. Х(2) ДИДа между Швейцарией и Филиппинами. Они не превращают необязывающие заявления в обязывающие международные обязательства. Они не превращают вопросы права договоров с иностранным инвестором в вопросы права международных договоров. В частности, они не меняют право, применимое к контракту, с национального права Филиппин на международное право. Статья Х(2) содержит положения не о сфере обязательств, взятых по отношению к отдельным инвестициям, а о выполнении таких обязательств, поскольку они установлены. Возможной функцией такого положения, как ст. Х(2) ДИДа, заключенного между Швейцарией и Филиппинами, является предоставление гарантий иностранным инвесторам об исполнении обязательств, взятых на себя государством, принимающим инвестиции, в соответствии со своим национальным правом по отношению к отдельным инвестициям - в конечном счете помощь в обеспечении верховенства права в сфере защиты инвестиций. По мнению арбитража, таково надлежащее толкование ст. Х(2)"*(282).

Арбитраж постановил, что "зонтиковая" оговорка ст. Х(2) охватывает обязательства, вытекающие из договоров с иностранным инвестором, стороной которых является государство, принимающее инвестиции, т.е. "зонтиковая" оговорка рассматривает как нарушение ДИДа государством, принимающим инвестиции, невыполнение обязательств, включая обязательства, вытекающие из договора, которые оно взяло на себя по отношению к отдельным инвестициям. Основным обязательством государства в данном случае было обязательство уплатить то, что оно должно было уплатить в соответствии с договором с иностранным инвестором, это являлось обязательством по отношению к особым инвестициям (выполнение услуг в соответствии с контрактом)*(283). Однако арбитраж ограничил применение такого широкого толкования, поскольку оно не означает, что определение суммы, которую были обязаны уплатить Филиппины, стало предметом регулирования международного договора, и это продолжает регулироваться условиями договора с иностранным инвестором.

Обобщая выводы арбитража по данному вопросу, следует отметить, что "зонтиковая" оговорка превращает невыполнение государством обязательств, которые оно взяло на себя по отношению к отдельным инвестициям, включая контрактные обязательства, в нарушение ДИДа. Но она не переводит вопрос о сфере действия или содержании таких обязательств в сферу международного права. Этот вопрос (в настоящем деле - вопрос о том, какая сумма подлежала уплате за услуги, предусмотренные в контракте) продолжает регулироваться инвестиционным контрактом. В отсутствие прочих факторов его мог бы разрешить арбитраж, учрежденный в соответствии со ст. VIII(2). К контракту применялось право Филиппин, которое подлежало применению и другим арбитражем в рамках МЦУИС в соответствии с требованиями ст. 42(1) Вашингтонской конвенции 1965 г.

Однако при толковании ст. VIII(2) самого ДИДа о праве инвестора обращаться за разрешением спора по своему выбору либо в национальный суд договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены инвестиции, либо в международный арбитраж (арбитраж МЦУИС или арбитраж ad hoc в соответствии с регламентом ЮНСИТРАЛ), арбитраж установил, что ДИД не подразумевал нейтрализацию условия контракта об исключительной юрисдикции филиппинских судов на разрешение споров, вытекающих из данного соглашения, и не подразумевал предоставление SGS альтернативного способа разрешения споров, вытекающих из контракта, если стороны обязались пере