Объективные признаки состава преступления, закрепленного в ст.228 УК РФ.

Признавая права и свободы человека главной ценностью, государство берет на себя обязанность охранять и защищать их от посягательств в случае возникновения угрозы их нарушения. Это положение в полной мере к таким важнейшим благам человека как жизнь и здоровье. Покушение на это благо бьет по конкретному человеку, однако, складываясь из множества отдельных фактов нарушений этого блага, бьет по интересам государства в целом[11]. И поэтому непременным условием определения сущности наркомании является правильное установление объекта посягательства этого преступления. Точное определение объекта преступления дает возможность раскрыть социально-политическую сущность данной группы преступлений, посягающий на объект, определить характер их общественной опасности, кроме того, оно является необходимой предпосылкой правильной квалификации, а также отграничения его от смежных составов преступлений.

В уголовном праве под объектом преступления понимаются общественные отношения, на которые посягает лицо, совершившее преступное деяние и чему причиняется или может быть причинен вред в результате преступления.

Родовой объект преступлений, представляющих незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, определяется как совокупность общественных отношений, обеспечивающих общественную безопасность и общественный порядок.

Вопрос о видовом объекте анализируемого состава преступления носит дискуссионный характер. Как следует из названия главы 25 УК РФ, ответственность в ней предусматривается за посягательства на 2 группы общественных отношений: 1)здоровье населения и 2) общественную нравственность. Следует придерживаться точки зрения, что преступления, представляющие незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, не посягают на общественную нравственность, которая является категорией морально-этического плана[12]. Незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ посягает на общественные отношения, обеспечивающие общественную нравственность, лишь опосредованно, как и любое другое преступление. Следовательно, видовым объектом данного состава является здоровье населения.

Вопрос о непосредственном объекте преступлений, представляющих незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, не получил разрешения в юридической литературе. Рассматривая имеющиеся определения непосредственного объекта преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, а также положения ФЗ от 8 января 1998 г. №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» можно прийти к выводу, что под непосредственным объектом преступлений следует понимать общественные отношения, обеспеченные законный, безопасный для здоровья населения оборот наркотических средств и психотропных веществ.

Одним из отличительных признаков состава преступления, предусмотренного ст.228 УК РФ, является предмет преступления: наркотические средства и психотропные вещества или их аналоги. Наркотик или психотропное вещество, как предмет преступления, представляет собой материальный объект определенного вида, имеющий объем, вес, т.е. конкретные качественно-количественные признаки[13]. Количество наркотического средства или психотропного вещества имеет существенное значение для правовой оценки содеянного. Крупный размер является обязательным признаком предмета преступления ч.1 ст.228 УК РФ.

Весьма важным вопросом, разрешаемым применительно к характеристике предмета преступления, является определение размера соответствующего наркотического средства и психотропного веществ. Это обусловлено рядом обстоятельств: 1) в отдельных случаях размер наркотика, психотропного вещества или его аналога, обнаруженных в нелегальном обороте, может выступать своеобразной гранью между уголовно-наказуемом деянием и административным проступком; 2) определенный размер в случаях, предусмотренных уголовным законом, может выступать в качестве квалифицирующего обстоятельства[14].

Речь идет о трех размерах наркотических средств и психотропных веществ, обозначенных в законодательстве РФ. Пленум Верховного суда РФ разъяснил, что в случаях, когда лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, размеры которых в отдельности не превышают указанный в списках крупный размер таких средств или веществ, содеянное при наличии к тому оснований может влечь административную ответственность (ст.6.8 КоАП). В ч.1 ст. 228 УК РФ предусматривается ответственность за крупный размер данных веществ.

Долгое время законодатель точно не определял конкретное содержание понятий крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ или их аналогов, относили их к категории оценочных, т.е. решение вопроса о том, какой размер находился в нелегальном обороте, принималось работниками судебно-следственных органов в каждом конкретном случае, исходя из количества, свойств, степени воздействия на организм человека, других обстоятельств дела и с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю наркотиков, которые не имели обязательной юридической силы. Сейчас же законодательством строго определены критерии определения данных размеров.

Правила определения размеров предмета преступного посягательства данного состава преступления содержатся в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006 г. №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»[15]. Так в п.4 данного постановления определено:

1. Решая вопрос о наличии крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует исходить из размеров, которые установлены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 УК РФ» для каждого конкретного наркотического средства или психотропного вещества.
В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список II (за исключением кокаина и кокаина гидрохлорида) и список III, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом (наполнителем), определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси.

2. Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

3. В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.

4. Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или кокаина, кокаина гидрохлорида), и нейтрального вещества (наполнителя) к крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из предназначения указанной смеси для немедицинского потребления.

Рассматривая уголовно-правовую характеристику и значение объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст.228 УК РФ, следует дать понятия и обосновать такие деяния, как приобретение, хранение, изготовление, перевозка, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, руководствуясь Постановлением Пленума Верховного суда от 15 июня 2006 г. №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».

Незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих растений или их частей, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации (в том числе на землях сельскохозяйственных и иных предприятий, а также на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались), сбор остатков находящихся на неохраняемых полях посевов указанных растений после завершения их уборки.

В соответствии с положениями ФЗ от 8 января 1998 г. №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» (ст.24,25) приобретение наркотических средств и психотропных веществ для производства, изготовления, переработки, реализации, использования, в том числе ив медицинских и иных целях, осуществляется юридическими лицами в соответствии с Законом при наличии лицензий на указанные виды деятельности. Физические лица вправе приобретать наркотические средства и психотропные вещества только в аптечных организациях и учреждениях здравоохранения при наличии надлежащим образом оформленного рецепта.[16]

Таким образом, под приобретением в смысле ст. 228 УК РФ понимают любые действия, в результате которых наркотические средства или психотропные вещества переходят в незаконное владение или пользование виновного.

На практике нередки ошибки, связанные с неверной юридической оценкой судами действий лиц, осуществляющих сбор остатков наркотикосодержащих растений после их уборки с неохраняемых полей. Иногда суды расценивают подобные действия как хищение наркотических средств или психотропных веществ в соответствии со ст.229 УК РФ. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ обоснованно переквалифицировала действия Х. и К., собравших на колхозном поле части растений мака после окончания уборки урожая, с хищения на незаконное приобретение наркотических средств[17]. Президиум Верховного Суда Республики Марий Эл верно переквалифицировал действия К., П., Б., Н., собравших на приусадебных участках граждан росший как сорняк мак, с хищения на их незаконное приобретение.

Таким образом, во всех подобных ситуациях судам необходимо выяснять два обстоятельства:

1. Производились ли посевы, того или иного наркотикосодержащего растения специально физическими или юридическими лицами, либо растения являются дикорастущими;

2. Если все-таки осуществлялись посевы, то завершен или нет процесс уборки наркотикосодержащих растений.[18]

Незаконное приобретение наркотиков или психотропных веществ является оконченным преступлением с момента фактического перехода указанных средств в противоправное владение виновного.

Следующее действие, характеризующее объективную сторону состава преступления ст.228 УК РФ – хранение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Постановление Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. разъяснило: как следует понимать данное деяние. Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство, психотропное вещество или их аналоги (п.7)[19]. Хранение наркотических средств и психотропных веществ следует признавать незаконным и понимать под ним любые действия, совершаемые с нарушением установленного законом порядка, связанные с фактическим нахождением наркотиков в нелегальном владении виновного[20].

Так, в апреле 2010г. приговором Ленинского районного суда г.Челябинска была осуждена Г.Н.В. по ст.228 ч.1 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере. Г.Н.В. в Ленинском районе г.Челябинска без цели сбыта, незаконно приобрела у Н.Е.А. наркотическое средство – героин, в крупном размере, массой не менее 0,646гр., которое в последующем незаконно, хранила при себе, в своей сумке. Г.Н.В. была задержана сотрудниками милиции и при личном ее досмотре, при ней было обнаружено и изъято наркотическое средство – героин, указанной массы[21].

ФЗ от 8 января 1998 г. №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» очерчивает рамки законного хранения наркотических средств и психотропных веществ или их аналогов. Хранение наркотических средств и психотропных веществ осуществляется юридическими лицами в специально оборудованных помещениях при наличии лицензии на указанный вид деятельности (ст.20 данного Закона). Физические же лица имеют право хранить наркотические средства и психотропные вещества, отпущенные им в установленном законодательством порядке, т.е. по надлежащему оформленному рецепту, для использования в медицинских целях (ст.25 данного Закона)[22].

В одном из исследований высказывалось мнение о том, что наркотические средства или психотропные вещества могут храниться как у лица, их изготовившего или приобретшего, так и у лица, которое их не приобретало и не собиралось сбывать (т.е. временное, промежуточное хранение), но знающего, что хранит наркотическое средство или психотропное вещество. В таких случаях их участие следует рассматривать как пособничество в хранении[23]. По мнению Прохоровой, данная позиция является ошибочной, т.к. Закон предусматривает ответственность за сам факт незаконного хранения вне зависимости от его продолжительности и вида, т.е. противоправным является уже само нахождение у лица без законных оснований наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов. Пособничество в хранении возможно, например, в ситуации, когда лицо, само не обладая наркотическим препаратом, осознанно изготавливает или предоставляет другому лицу тайник для хранения наркотика, отказываясь от доступа к нему и от выполнения охранных функций[24].

Хранение наркотических средств и психотропных веществ или их аналогов является длящимся преступлением. Оно характеризуется непрерывным осуществлением состава этого преступления, начинается с какого-либо преступного действия виновного, например, незаконного приобретения или изготовления наркотика, и кончается вследствие различного рода обстоятельств: действия самого преступника (явка с повинной), наступления события, препятствующего дальнейшему совершению преступления данным лицом (задержание преступника).[25]

Данное деяние считается оконченным преступлением с момента начала хранения.

Диспозицией ст.228 УК предусмотрено деяние – перевозка наркотических средств и психотропных веществ или их аналогов.

Под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного статьей 21 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах».

При этом следует иметь в виду, что незаконная перевозка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов может быть осуществлена с их сокрытием, в том числе в специально оборудованных тайниках в транспортном средстве, багаже, одежде, а также в полостях тела человека или животного и т.п. Вопрос о наличии в действиях лица состава преступления - незаконной перевозки без цели сбыта и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, места их нахождения, а также других обстоятельств дела.

Данные разъяснения дал Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 15 июня 2006 г. №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», проанализировав судебную практику.

Право осуществлять перевозку наркотических средств и психотропных веществ на территории РФ представляется юридическим лицам при наличии лицензии на указанный вид деятельности (ст.21 ФЗ от 8 января 1998 г. №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»). Ввоз (вывоз) наркотических средств и психотропных веществ осуществляется государственными унитарными предприятиями при наличии лицензии на указанный вид деятельности. Для каждого случая пересечения таможенной границы РФ в целях ввоза (вывоза) указанными государственными унитарными предприятиями наркотических средств и психотропных веществ или их аналогов должны быть получены разрешения федеральных органов исполнительной власти и специально уполномоченных на то органов и сертификат на право ввоза (вывоза), выдаваемые в соответствии с порядком, установленном Правительством РФ. Сертификат выдается федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения на право ввоза (вывоза) конкретных наркотических средств или психотропных веществ в строго определенных количествах (п.1-7 ст.28 ФЗ от 8 января 1998 г. №3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»). Транзит через таможенную территорию РФ наркотических средств, психотропных веществ запрещается (п.8 ст.28 ФЗ от 8 января 1998г.).[26]

Физическим лицам разрешается перевозить наркотические средства и психотропные вещества, полученные в медицинских целях, при наличии документа, выданного аптечной организацией и подтверждающего законность получения наркотических средств и психотропных веществ (п.4 ст.21 ФЗ от 8 января 1998 г. №3-ФЗ)[27]. Больной, следующий транзитом через территорию РФ, может провозить в целях лечения наркотические средства и психотропные вещества, внесенные в Списки II и III, в соответствии с порядком, установленном Правительством РФ (ст.32 ФЗ от 8 января 1998 г. №3-ФЗ)[28]. Во всех остальных случаях перевозка признается незаконной.

Перевозка считается оконченным преступлением с момента начала движения транспорта. Следует отметить, что может квалифицироваться деяние как перевозка хранение лицом во время поездки наркотического средства или психотропного вещества или их аналогов в крупном и особо крупном размеров, исходя из содержания диспозиции ч.1 и 2 ст.228 УК РФ.

Так, приговором районного суда от 12 декабря 2006 г. К. была осуждена за незаконное приобретение, хранение и перевозку наркотических средств в особо крупном размере. При этом суд признал правдивыми показания К., о том, что она за определенную плату ездила в г. Екатеринбург по просьбе знакомых, чтобы получить от них пакет с героином, перевезти его в г. Коркино и передать им же, однако по дороге была задержана сотрудниками милиции.

Кассационная инстанция изменила приговор, исключила указание на осуждение К. за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в связи с отсутствием данных признаков состава преступления, что повлекло смягчение наказания.[29]

Также не имеет значения, в качестве кого лицо осуществляет незаконную перевозку наркотиков – или в качестве пассажира или лица, управляющего транспортным средством[30].

Следующее деяние объективной стороны состава преступления с.228 УК РФ – изготовление. Согласно Постановлению Пленума ВС под изготовлением без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Так же как изготовление следует оценивать действия лица, в результате которых одно наркотическое средство получает свойство другого наркотического средства – например, получение героина из опийсодержащего сырья – опия-сырца или маковой соломки[31].

Изготовление наркотических средств и психотропных веществ представляет собой законную деятельность, если осуществляется в соответствии с установленными законодательством РФ требованиями. Согласно Закону о наркотических средствах и психотропных веществах изготовление наркотических средств и психотрпных веществ, занесенных в СписокII, разрешается только государственным унитарным предприятиям и государственным учреждениям, находящимся в федеральной собственности, в пределах государственных квот при наличии у них лицензии на производство конкретных наркотических средств или психотропных веществ (ст.17)[32].

Изготовление в отношении препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, внесенных в списки II, III или IV, и поэтому не представляют опасности в случае злоупотребления ими или представляют незначительную опасность и из которых указанные средства или вещества не извлекаются легкодоступными способами, осуществляется предприятиями и учреждениями независимо от форм собственности после получения соответствующей лицензии (ст. ст. 5, 8 Закона о наркотических средствах и психотропных веществах)[33].

Изготовление наркотических средств или психотропных веществ в РФ возможны лишь в строго определенных целях:

1)  если они включены в Список I, то осуществление указанных видов деятельности с ними допускается в научных, учебных целях, в экспертной и в оперативно-розыскной деятельности;

2) если они внесены в Списки II и III, то в медицинских целях, а также научных, учебных целях, в экспертной и в оперативно-розыскной деятельности[34].

Если изготовление наркотических средств или психотропных веществ или их аналогов осуществляется с нарушением перечисленных условий и требований, оно считается противоправным и влечет уголовную ответственность.

Еще одним деянием объективной стороны выступает переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Под незаконной переработкой без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия по рафинированию (очистке от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо повышению в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества, а также смешиванию с другими фармакологическими активными веществами с целью повышения их активности или усиления действия на организм.

Измельчение, высушивание или растирание наркотикосодержащих растений, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.

Для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях лица такого признака преступления, как изготовление либо переработка наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, суды в необходимых случаях должны располагать заключением эксперта о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления или переработки либо иными доказательствами[35].

Установленный Законом о наркотических средствах и психотропных веществах режим переработки почти аналогичен режиму изготовления указанных препаратов. В соответствии со ст.ст.13, 19 данного Закона переработка наркотических средств и психотропных веществ в целях получения препаратов, внесенных в Списки II, III и IV, а также получения на их основе веществ, не являющихся наркотическими средствами, психотропными веществами или их аналогами, осуществляется государственными унитарными предприятиями при наличии у них лицензии на указанный вид деятельности.

Осуществление переработки с нарушением установленных законодательством правил и требований представляет собой преступное деяние.

По целевой направленности переработка может представлять собой три процесса:

1) рафинирование – действия, направленные на очистку продукта от различных примесей;

2) действия, направленные на повышение наркотизирующего эффекта путем повышения концентрации содержащегося в нем наркотика или психотропного вещества;

3) действия, направленные на получение из наркотикосодержащих препаратов веществ, не являющихся наркотическими или психотропными или же их аналогами[36].

Переработка является оконченным преступлением с момента достижения цели очищения препарата от посторонних примесей либо повышения концентрации содержащегося в нем наркотического средства или психотропного вещества и усиления наркотизирующего эффекта.

Примером из судебной практики может служить Постановление Президиума Верховного Суда РФ N 84-П05 по делу Волобуева Установлено, что Волобуев 4, 6 и 8 августа 1999 г., изготовив морфий из маковой соломки, делал инъекции себе в вену. Количество изготовленного наркотического средства не установлено. Он по приговору суда был осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. от 13 июня 1996 г.) за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и по п. "б" ч. 3 ст. 228 УК РФ (в ред. от 13 июня 1996 г.) за незаконное изготовление наркотических средств без цели сбыта, совершенное неоднократно.

В настоящее время действия, связанные с незаконным приобретением и хранением без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, за совершение которых был осужден Волобуев, предусмотрены ч. 1 ст. 228 УК РФ. Новый уголовный закон (ч. 1 ст. 228 УК РФ), в отличие от закона, действовавшего ранее, уголовно наказуемым считает не любое изготовление без цели сбыта наркотических средств, а лишь изготовление их в крупном размере. По приговору суда количество изготовленного Волобуевым наркотического средства не установлено. Деяние, за совершение которого Волобуев был осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228 УК РФ, законодателем декриминализировано. В связи с этим, а также полным отбытием наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, из приговора исключено указание о назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ[37].

Способы изготовления и переработки наркотических средств или психотропных веществ могут быть различными (изготовление отваров, порошков, выпаривание, выделение из наркотикосодержащего препарата наркотических алкалоидов в чистом виде и т.д.). Однако ни конструктивного, ни квалифицирующего значения способы изготовления и переработки наркотических средств и психотропных веществ не имеют[38].

Ч.2 ст.228 УК РФ предусматривает квалифицированный вид состава преступления – те же деяния, совершенные в особо крупном размере.

Крупный и особо крупный размеры наркотических средств и психотропных веществ для цели данной статьи, а также статей 228.1 и 229 УК РФ утверждаются Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации»[39].  Полномочия по утверждению этих размеров предоставлены Правительству ФЗ от 5 января 2006 года N 11-ФЗ, который изменил правила квалификации преступлений, связанных с оборотом наркотиков, исключив из УК РФ понятие «средняя разовая доза потребления».