Составление протокола об административном правонарушении

Как уже отмечалось, и в п. 15 ст. 101, и в п. 13 ст. 101.4 части первой НК РФ предусмотрено составление уполномоченным должностным лицом налогового органа протокола об административном правонарушении. Данные нормы, которыми руководствуются налоговые органы, не учитывают, что момент составления протокола об административном правонарушении согласно п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ является лишь одним из возможных моментов возбуждения дела об административном правонарушении.

Соответственно из практики работы налоговых органов изначально в НК РФ исключены такие моменты, как вынесение определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, а также (что наиболее важно) оформление предупреждения. В части 1 ст. 28.6 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 22 июня 2007 г. N 116-ФЗ*(89)) содержатся специальные правила и основания упрощенного производства по делу об административном правонарушении без составления протокола о них: в случае если при совершении административного правонарушения назначается административное наказание в виде предупреждения или административного штрафа в размере, не превышающем 100 руб., протокол об административном правонарушении не составляется, а уполномоченным на то должностным лицом на месте совершения административного правонарушения оформляется предупреждение либо налагается и взимается административный штраф. Согласиться же с тем, что в силу НК РФ уполномоченным должностным лицом налогового органа вместо составления протокола об административном правонарушении не может быть оформлено предупреждение, нельзя, так как КоАП РФ является специальным законодательным актом в части производства по делам об административных правонарушениях.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 февраля 2004 г. N 13894/03*(90), протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении упомянутого лица и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности.

Составление протокола об административном правонарушении регламентировано ст. 28.2 КоАП РФ, согласно п. 2 которой в нем указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья КоАП РФ или закона субъекта РФ, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Как разъяснено в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2005 г. N 5:

существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.);

несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных ст. 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

В пункте 20 этого же Постановления Пленума ВС РФ разъяснено, что, несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта РФ, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.

Согласно ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе.

Как установлено в ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В соответствии с ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ). Следует обратить внимание на то, что в результате изменений, внесенных в данную норму Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 161-ФЗ*(91), копия протокола должна быть вручена независимо от того, изъявили данные лица об этом желание или нет.

Как разъяснено в п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. N 2, положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Соответственно в п. 17 данного Постановления арбитражному суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решенфзия административного органа о привлечении к административной ответственности предписано проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено такое дело, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В статье 28.5 КоАП РФ определены сроки составления протокола об административном правонарушении. Так, данный протокол составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения (ч. 1).

В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело, то протокол об административном правонарушении согласно ч. 2 ст. 28.5 КоАП РФ составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении в соответствии с ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ составляется по окончании расследования в сроки, определенные ст. 28.7 КоАП РФ.

Если после выявления административного правонарушения в областях, прямо перечисленных в ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ (в том числе в области налогов и сборов), осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование. Срок его проведения согласно ч. 5 указанной статьи не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Там же предусмотрено, что в исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца. По окончании административного расследования согласно ч. 6 этой же статьи составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Как уже говорилось, согласно разъяснению Пленума ВС РФ нарушение содержащихся в ст. 28.5 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении является несущественным недостатком протокола. Такой же позиции придерживается и Президиум ВАС РФ. Например, в Постановлении от 9 декабря 2003 г. N 10964/03*(92) указано, что само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного ст. 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.8 КоАП РФ протокол об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, в течение суток с момента составления протокола (вынесения постановления) об административном правонарушении.

Следует иметь в виду, что сроки составления протокола не взаимосвязаны со сроками давности привлечения к административной ответственности, установленными в ст. 4.5 КоАП РФ. Как указано, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 декабря 2004 г. N 8981/04*(93), поскольку начало течения срока давности привлечения к административной ответственности определяется днем совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении - днем его обнаружения, дата составления протокола о таком правонарушении не влияет на исчисление срока давности.

При истечении сроков давности привлечения к административной ответственности производство по делу об административном правонарушении не может быть начато (п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ). Соответственно в силу ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ в этом случае и не может быть составлен протокол об административном правонарушении.

Давность привлечения к административной ответственности установлена в ст. 4.5 КоАП РФ, согласно ч. 1 которой постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня его совершения, а за нарушение законодательства в областях, прямо перечисленных в данной норме (в том числе законодательства о налогах и сборах) - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Пленум ВС РФ в п. 14 Постановления от 24 марта 2005 г. N 5 предписал судьям судов общей юрисдикции иметь в виду, что истечение данных сроков является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ); при этом не может быть удовлетворено ходатайство лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, о рассмотрении дела по существу.

Кроме того, даны следующие разъяснения о применении ст. 4.5 КоАП РФ:

срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общем правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности;

согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку не является длящимся административным правонарушением. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения;

срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, по которым предусмотренная нормативным правовым актом обязанность не была выполнена к определенному в нем сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока;

проверяя соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, необходимо учитывать, что КоАП РФ предусматривает единственный случай приостановления течения этого срока. Таким случаем является удовлетворение ходатайства лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о рассмотрении дела по месту его жительства, когда время пересылки дела не включается в срок давности привлечения к административной ответственности. В силу ч. 5 ст. 4.5 КоАП РФ течение названного срока приостанавливается с момента удовлетворения данного ходатайства до момента поступления материалов дела судье, в орган или должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело по месту жительства лица, в отношении которого ведется производство по делу. При удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела по месту жительства этого лица судья не должен выносить какой-либо процессуальный документ о приостановлении течения срока давности привлечения к административной ответственности, поскольку это не предусмотрено КоАП РФ;

проверяя соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, следует также учитывать, что КоАП РФ не предусматривает возможности перерыва данного срока;

истечение сроков привлечения к административной ответственности на время пересмотра постановления не влечет его отмену и прекращение производства по делу, если для этого отсутствуют иные основания (ч. 1 ст. 4.5 и п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ).

Пленум ВАС РФ в п. 18 Постановления от 27 января 2003 г. N 2 также указал, что согласно п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности; поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о таком привлечении суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные ч. 1 и 3 ст. 4.5 КоАП РФ.

В случае отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные ч. 1 ст. 4.5 КоАП ПФ, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении (ч. 4 ст. 4.5 КоАП РФ).