Глава II. Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли

В теории обычного права одним из важных вопросов является понимание механизма образования и действия обычно-правовой нормы. Различают два конституирующих обычай момента — материальный и психологи­ческий. В исследованиях обычного права юристы периодически смещали акцент в сторону то одного, то другого элемента.

Впервые изучением природы правового обычая занялись римские юристы. Они именовали обычай consuetude, mos, mores или usus. Данные термины приближают объяснение интересующего нас правового явления к привычке, обыкновению делать что-либо, т. е. к действиям. По этой причине один из двух факторов образования обычно-правовой нормы сводился к ее применению и был назван римлянами consuetude — длительное, однообразное повторение обычных правоустановлений. Многие мыслители считали consuetude признаком, образующим обычай, в частности, Юлиан («установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть право»), Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем, Гермогениан («то, что соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право»).[1]

Кроме того, обычай получил такие наименования, как: consuetude inveterate, longaeva, consuetude tenaciter servata. Из этого можно сделать вывод о признаках правового обычая, относящихся к внешнему моменту его возникновения, а именно к consuetude. Так, практика соблюдения обычая должна быть: 1) продолжительной; при этом продолжительность не определяется каким-либо промежутком времени; 2) однообразной и посто­янной.[2]

В основе обычно-правового повторения лежит внутренний момент — consensus, который понимался римскими юристами неодинаково. Так, Юлиан идентифицировал молчаливо выраженную коллективную народную волю с молчаливым объединением воль всех представителей народа. Гермогениан видел в consensus совокупность воль всех граждан.[3] Отсюда выводится третий признак обычая — правовое убеждение народа (opinio juris, necessitate), которое представляет собой мнение соблюдающих определенное обычно-правовое правило людей относительно того, что это правило порождает определенные юридические последствия.

Что касается судей, то, согласно римской доктрине, они обязаны принимать во внимание обычаи. Правда, неизвестные обычаи нуждаются в доказательстве, в качестве способов которого выступают отдельные случаи применения этих обычаев, предшествующее признание их существования в суде, опыт осведомленных людей, юридические сочинения. При этом деятельность сторон в поддержке суда в процессе установления факта существования обычая не исключается. Вопрос о доказательстве обычая возникал в связи с тем, что обычай — неписаный источник права и может быть многим неизвестен.[4]

В целом юридическая мысль Древнего Рима не представила четкой теории обычного права. Отчасти это объясняется действиями компиляторов, соединивших воедино работы разных авторов, порою противоречивших друг другу, отчасти — тем, что римляне в большей степени были озадачены практическими, нежели теоретическими проблемами. Тем не менее, римская юриспруденция продемонстрировала уважение и интерес к обычаю, и ее бесценный опыт был востребован наукой и практикой средневековья.

Правовые обычаи получили широкую доктринальную обработку в рамках канонического права, школы глоссаторов и постглоссаторов. Обратимся к воззрениям представителей этих двух школ.

Глоссаторы и их последователи отмечали следующие особенности внешнего момента образования обычая:

1) время, необходимое для возникновения обычая, было определено в 10—20 лет, что соответствовало сроку давности;

2) для возникновения обычая необходимы два случая повторения действий;

3) было выдвинуто требование единообразного соблюдения обычаев; немногие глоссаторы полагали, что отклоняющееся действие препятствует образованию обычая; постглоссаторы также не были едины в этом вопросе;

4) на вопрос о том, должны ли действия, образующие обычай, быть судебными, большинство глоссаторов отвечали утвердительно; постглоссаторы не сомневались в том, что судебные решения могут обосновывать обычное право, но не являются необходимыми для его образования; они допускали также, что и внесудебные действия подходят для образования обычного права.

В целом глоссаторы придавали большее значение внешнему, фактическому моменту в становлении обычая. Постглоссаторы, напротив, акцентировали внимание на внутреннем, психологическом моменте. В отношении последнего и те, и другие высказывали следующие замечания.

Каждый обычай покоится на tacitus consensus populi. Под этим понималось молчаливое выражение воли всего народа (согласно Юлиану). Спорный вопрос о том, может ли согласие народа на придание обычно применяемому положению юридической силы заменяться согласием его представителей, первоначально был затронут глоссаторами. Они полагали, что повторяющиеся действия могут исходить от представителей народа (совета или магистрата), поскольку, участвуя в применении обычая, члены совета или магистрата выражают волю всего народа. Постглоссаторы частично приняли идею репрезентативности народа при выражении tacitus consensus, но частично решили эту проблему иначе, предложив презумпцию знания народом обычая: поскольку народ знал об обычае и не препятствовал его применению, он разрешил придание обычному повторению действий юридической силы. Некоторые постглоссаторы утверждали, что обычай, так же как и закон, может исходить от верховного правителя (короля, императора) по той причине, что обычное право возникает только посредством его молчаливо выраженной воли.

Под влиянием канонического права представители обоих течений приняли учение об иррациональности обычая. Обычай не может преодолеть ratio, следовательно, иррациональный обычай не имеет правовой силы. Основа недействительности обычая — нарушение церковных установлений, общественного интереса (utilitas publica), противоречие jus naturale. Однако требование рациональности касалось и закона. Проблему влияния заблуждения на становление обычая глоссаторы и постглоссаторы решали следующим образом: часть из них полагала, что фактическое заблуждение исключает consuetude вследствие того, что оно нарушает consensus, другая часть связывала влияние заблуждения с дерога-торной силой обычая по отношению к закону. В этом случае для обычая требовалось уверенное знание возникающего закона, так как заблуждение касалось противоречащего обычаю закона. Согласно данной точке зрения заблуждение народа никогда не исключает consensus. Обе рассматриваемые школы признавали обычное право объективным, что обязывало суд принимать его положения. Но поскольку обычное право является неписаным, далеко стоит от фактов и может быть не извест­но суду, сторона, ссылающаяся на обычай, должна его доказать. В качестве доказательств выступали предыдущие решения суда (два решения суда, из которых следует существование обычая, — полное доказательство), показания свидетелей, указания экспертов. Таким образом, средневековые юристы переняли систему доказательств обычного права, предложенную римскими юристами.

Ни глоссаторы, ни постглоссаторы не могли обойти вниманием законы отдельных городов, которые играли в политической жизни средневековой Европы очень важную роль. Глоссаторы отождествляли правовые установления городов (lex municipalis) с consuetude. Постглоссаторы, напротив, разграничивали их: статут возникает через простое и непосредственное выражение воли общества, а обычай — через молчаливое.[5] С возвышением в Европе королевской власти над обществом фикция молчаливой санкции обычая монархом (благодаря чему обычай становится юридическим), предложенная теоретической науке средневековыми юристами, получила признание у последующих поколений правоведов и просуществовала довольно длительное время, пока не была опровергнута исторической школой права.

Анализ особенностей юридического обычая, его структурных элементов из всех представителей исторической школы наиболее подробно провел Г.Ф. Пухта в двухтомной монографии «Das Gewohnheitsrecht». Его взгляды на обычное право связаны с важнейшим постулатом исторической школы — учением о народном духе, об общем народном убеждении. Пухта объединяет образование и генезис права с народом, определяя последний как естественное целое, имеющее в своей основе физическое и духовное родство. Так как все представители этого целого относятся друг к другу как духовные родственники, то каждому из них присущи некие общие убеждения и воззрения, источник которых — не дух отдельных личностей, а народный дух. К условиям, необходимым для возникновения народа, Пухта относит общность происхождения, языка, территорий.[6] Народный дух выступает источником особого общенародного убеждения, которое в свою очередь создает основу для обычного права. Формами проявления народного убеждения являются: 1) непосредственно сам народ, 2) законодательство и 3) наука. Что касается первого пункта, то здесь народное убеждение выражается в сознании его членов и в их действиях. Только это убеждение, живущее в сознании его членов, делает пра­вовые нормы обязательными. Действия, определяемые сознанием, создают повторение права (die Ubung) и, как следствие, его применение.[7] Для обозначения обычая Пухта использует термин «die Sitte», отмечая тем самым отличие между собственным пониманием обычного права и интерпретацией его римлянами. Этой интерпретации наиболее соответствует слово «die Gewohnheit», т. е. обычай в данном контексте связан с автоматическим повторением действий, носящих индивидуальный характер. Обычай происходит из общего народного убеждения в его целесообразно­сти и необходимости, а не наоборот. Само же повторение (die Ubung) есть только средство познания обычая (die Sitte). А обычай в свою очередь — это внешнее проявление и средство распознавания обычного права.[8] Таким образом, обычай должен обладать следующими качествами: 1) сознание юридической необходимости, идущее от народного духа (имеет первоочередное значение); 2) повторение одного и того же убеждения в действиях (играет второстепенную роль по отношению к сознанию).

Ряд противников исторической школы права отказывали правовому убеждению в способности порождать обычное право, как следствие этого акцент в исследованиях механизма действия обычая сместился в сторону фактического применения. Одним из них был Р. Иеринг, который утверждал, что правовое убеждение, образующее обычное право, возникает только в процессе действия, а не из народного духа, только благодаря этому действию оно доказывает свою силу, ибо сущность права есть действие.[9] Г. Еллинек видел основу того или иного обычая в практической реализации его положений. Фактическое применение приобретает нормативный характер в силу особенностей нашей психики, а именно: «...то, что постоянно окружает человека, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее уклоняется». Из этого общего психологического своеобразия и возникает обязательная сила обычая. Длительное следование обычаю вызывает в общественном сознании убеждение в его императивности, отсюда «фактическое, постоянно повторяемое рассматривается как нормативное».[10]

Похожую точку зрения разделяли и русские ученые В.И. Синайский и В.И. Лебедев, полагавшие, что норму обычного права образуют повторяющиеся действия, однообразное применение.[11] Ю.С. Гамбаров и В.М. Хвостов основу обязательности обычая также выводили из продолжительного применения его на практике, или из привычки, признавая в то же время внешний и внутренний моменты необходимыми признаками обычая. К тому же Ю.С. Гамбаров считал, что главным здесь является убеждение не всего народа, а отдельного лица, исполняющего обычай, в его юридической обязательности.[12] Результатом этой критики явилось новое осмысление концепции исторической школы относительно структурных начал обычая правоведами во второй половине XIX — начале XX в. Приведем конкретные примеры.

О. Гирке указывает, что два основных момента обычного права неотделимы друг от друга, слиты в одно целое, представляя собой внешнюю и внутреннюю стороны процесса его образования. Без повторения действий, соответствующих правовому убеждению, последнее не может приобрести силу действующей нормы; с другой стороны, необходимо, чтобы обычай «чувствовался и представлялся» как правовая норма.[13]

Этим идеям были созвучны идеи Ф. Регельсбергера, повторявшего, что при образовании обычного права внешний и внутренний моменты действуют совместно. Он отмечал такие требования для применения, как однообразие и продолжительность. Число случаев, составляющих продолжительность, определяется в каждой конкретной ситуации. Для однообразия «достаточно, чтобы чаша весов со случаями применения опускалась значительно ниже чаши с исключениями». В отношении убеждения о существовании нормы достаточным условием выступает распространение этого убеждения в кругу лиц, непосредственно соприкасающихся с ней.[14] Долговременность, однородность применения, наличие убеждения в обязательности обычно-правовой нормы считал необходимыми условиями возникновения обычая и В.М. Хвостов.[15] Оригинальную концепцию механизма обычая предложил французский исследователь Ф. Жени. Он определил двойственные условия появления обычного права: позитивные и негативные. Позитивные заключают в себе материальный и психологический моменты: первый (I'usage) предусматривает постоянное и длительное выполнение ряда действий, создающих определенные отношения в общественной жизни; второй — юриди­ческое чувство субъектов обычно-правовой практики, выражающееся в том, что они формально не выраженную норму принимают как норму объективного права и действуют сообразно с ней. Подобное психологическое восприятие является общим для всех заинтересованных сторон, объединенных на этой почве в группы. Данная общность, характеризующаяся добровольностью и спонтанностью, — главный признак юридической ценности обычая, который отличает его от простых жизненных привычек, и гарантия наиболее эффективного предотвращения конфликта интересов сторон. Негативные условия содержат в себе препятствия обязательной силе обычного права, в частности иррациональность обычая, под которой Жени понимает противоречие обычая писаному праву, морали, основам политической и социальной организаций.[16] Во второй половине XIX в. была возрождена идея санкционирования обычая государством. Согласно этой концепции, берущей свое начало в теории постглоссаторов и опровергнутой исторической школой, обычай, санкционированный государством, приобретает юридическую силу. Пока обычай не признан государственной властью, он является только показателем субъективных стремлений и желаний.[17] В рамках юридического позитивизма, господствовавшего в указанный период, объяснить существование обычаев можно было исключительно с помощью теории санкционирования. Французский правовед Э. Ламбер признает юридическое значение за санкционированием какого-либо обычно-правового положения только судебной практикой, отказывая в таковом психологическому и материальному моментам традиционной теории обычного права. Судебная практика, не принимая участия в создании обычая, способствует превращению правового чувства в правовые нормы, простых обычаев в правовые.[18] П. Эртманн полагал, что не любое фактическое применение создает обычай, а исключительно государственное, т. е. через органы государственной власти, в том числе и через суды. По мысли Эртманна, право — это продукт народа, а государство — не что иное, как организованный народ. В силу этого государство не может не принимать участия в создании народного (обычного) права.[19] В.М. Хвостов и Д. Гримм также писали, что обычай лишь тогда становится юридическим, когда применяется судами как обязательная, принудительная норма, при этом государство не устанавливает содержания обычая.[20]

В соответствии с данной теорией санкционирование может осуществляться не только судом, но и административным органами, а также законодателем. В последнем случае существование обычно-правовой практики, не нашедшей отражение в судебных решениях и не запрещенной законом, объясняется прямой ссылкой на нее в законе или молчаливым одобрением этой практики законодателем (молчаливым согласием законодателя с уже сложившимися обычаями). Обычай, разрешенный законодателем, примененный судом, приобретает государственную защиту и, как следствие, юридическую ценность. Государственная защита может осуществляться в форме принуждения, психического или физического. Первое подразумевает создание государством определенного мотива поведения угрозою невыгодных последствий в возможном случае нарушения нормы. Представление об этих последствиях обеспечивает подчинение норме.[21] Физическое принуждение предполагает восстановление общественного порядка при помощи физической силы, применяемой государственным аппаратом в отношении тех, кто нарушает правовые нормы. Таким образом, возможность государственного принуждения возводится в критерий правового. Только обеспеченный принуждением со стороны государства обычай становится юридическим. Однако такая точка зрения нашла в науке права своих критиков, выдвинувших против нее следующие доводы:

1) обычно-правовые нормы, относительно применения которых еще не состоялось судебное решение, необоснованно исключаются из сферы права;[22]

2) «Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, — за­ключение, с которым трудно согласиться».[23]

3) воля законодателя выражается вовне вполне явно и определенно, не молчаливо. Она предполагает сознание о том, на что направлена. Поэтому трудно представить, чтобы законодатель был осведомлен обо всех обычаях, действующих в обществе. Не зная обычаев, он не может их одобрить. Отсюда делался вывод о том, что вышеназванное одобрение — это фикция, не существующая в реальности;[24]

4) принуждение, по мнению Н.М. Коркунова и П.Г. Виноградова, не является основным свойством правовых явлений. Это «наиболее удобное средство», вынуждающее исполнять правовые нормы, но право вполне может обойтись и без него.[25] Более того, Н.М. Коркунов полагал, что психологическое принуждение характерно не только для правовых, но и для социальных норм — религиозных, моральных.[26] Но если ставить под сомнение реальность государственной санкции и не возводить принудительность в ранг главного критерия правовой жизни, то возникает вопрос о природе обязательности юридического обычая, поскольку общеобязательность - один из признаков любой юридической нормы. Н.М. Коркунов ответил на него следующим образом. Основу обязательности обычая он видел в его общности, под которой подразумевал единое принятие обычая «всеми, принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай», или общность правосознания соблюдающих обычай. Я поступаю определенным образом при определенных условиях, и ожидаю от других такого же поведения при этих же условиях, равно как и они возлагают на меня аналогичные ожидания. Именно сознание обязательности в вышеуказанном смысле делает обычай юридическим.[27]

Поднятая проблема оснований значимости правовых норм (в том числе и обычая) в конце XIX — начале XX в. привлекла внимание представителей научных направлений, ориентированных на социологию и пси­хологию. Сторонники социологического направления в праве обусловливали юридическую ценность нормы фактическим выполнением или невыполнением ее, а не фактом установления правовой нормы законодателем. Следовательно, в изучении структурных элементов обычая упор делался на его материальном моменте. Сферой научного интереса социологов права были некоторые положения исторической школы, например понятие «общего народного правового убеждения». Так, С.А. Муромцев полагал, что данная психологическая составляющая есть условие образования вообще всех юридических норм, а не только обычаев. Определения «общее» и «народное» не имеют существенного значения по следующим причинам: всеобщность не обязательна для признания нормы юридической; не только народ в целом способен образовывать право, иные общественные союзы также располагают такой возможностью. Наконец, «термин "убеждение" не вполне соответствует сущности того, что он обозначает». Убеждение сопровождает любую юридическую норму, будь то закон или обычай.[28]

В XX в. теория права по-прежнему различает два элемента в образовании обычая: материальный и психологический. Метаюридические объяснения природы обычая его связью с народным духом, предложенные исторической школой, воспринимаются скептически. Такова, например, позиция французских юристов.[29] Психологический момент — признание обычая в качестве правового ставится в зависимость от сознания определенной социальной группы или коллектива.[30]

В отечественной правовой доктрине на психологическом элементе механизма, как правило, внимание не заострялось. Исключение составляют работы по юридической природе международного обычая, в которых в качестве основного момента процесса обычно-правового нормообразования выделяют opinio juris — признание государствами сложившейся практики как правовой нормы. Это признание носит характер молчаливого согласования воль государства. При этом на современном этапе opinio juris приобрело решающее значение в создании обычных норм по сравнению с обширной практикой.[31] Ряд исключений можно дополнить исследованиями А.С. Доброва, Г.В. Мальцева, Ф.Т. Селюкова.

Согласно мысли А.С. Доброва, opinio necessitate правовых норм сводится к представлению об угрозе в случае их нарушения, о возможном физическом принуждении со стороны государства.[32] Психологическая со­ставляющая обычая в интерпретации Г.В. Мальцева звучит как «установка психики и сознания на совершение определенных необходимых и обязательных действий на коллективном и индивидуальном уровнях».[33] По мнению Ф.Т. Селюкова, действия, составляющие обычно-правовые правила поведения, создаются в группе, коллективе по взаимному согласию, т. е. носят консенсуальный характер.[34] А.В. Поляков определяет opinio necessitous как сочетание убеждения в необходимости исполнения обязанности и осознания наличия соответствующего ему правомочия. Существование или отсутствие «правообязывающей структуры» кладется в основу деления правовых и неправовых обычаев.[35] В современной доктрине психологический момент обычая уступает по значимости материальному: практика, формирующая обычай, выходит на первый план. В отечественной науке определение обычая традиционно формулируется исходя из решающего в процессе образования обычая элемента — материального, что подтверждается следующими примерами:

— «Под обычаем понимается правило поведения, соблюдаемое в обществе в силу установившейся привычки, в силу многократного применения в течение долгого времени».[36]

— «Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение более или менее продолжительного времени».[37]

— Обычай — это «исторически сложившаяся и распространенная в обществе или в коллективе форма действий, повторяющихся в определенных обстоятельствах».[38]

— «Обычай — правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения и длительности фактического применения».[39]

— Обычай — это «правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения».[40]

— Обычай — «вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех... кто охватывается содержанием правила».[41]

Приведенные определения обычая позволяют прийти к выводу о том, что для его образования необходимы следующие условия:

1) определенный промежуток времени; но этот срок не устанавливается, так как зависит от каждого конкретного случая;[42]

2) повторяемость (необходимость постоянного применения соблюдаемого обычая); однако некоторые авторы полагают необязательным многократное повторение действий для приобретения ими правового характера;[43] количество действий должно быть достаточным для создания обычая в каждой отдельной ситуации;

3) единообразие или однообразие; данное свойство означает обобщение обычно-правовым правилом устоявшейся практики, когда оно соблюдается в большинстве случаев;[44]

4) отдельные авторы называют определенность обычая условием его признания правовым, поскольку установление более или менее точного содержания обычая позволяет применить его к отношениям сторон.[45]

Следует также отметить следующие особенности обычая, также ставшие предметом изучения юристов в XX в.:

а) действительность обычно-правовой нормы. Действительность и действенность обычно-правовой нормы совпадают. Обычай, не применяемый на практике, т. е. лишенный действенности, теряет свою действительность. Его существование напрямую связано с осуществлением. Определенные коррективы в юридическую действительность обычая вносят прекращение или трансформация факторов, обусловивших существование обычая;[46]

б) обычай не исходит от какого-то официального органа, он вырабатывается неорганизованно, спонтанно, стихийно. Точную дату его возникновения назвать трудно. «Датой вступления его в силу является не момент его официального признания, а сама практика, проявление соответствующего поведения».[47]

Однако научной точке зрения, констатирующей спонтанность (интуитивность) правового обычая, противостоит иное воззрение, согласно которому вопрос о спонтанном возникновении права должен оставаться открытым. В обосновании этой мысли используются данные исследований традиционных обществ. Многие процессы в традиционных обществах управляются обычаями, необходимость которых сознается всеми членами общества. Но возникают ли обычаи действительно спонтанно? Во всяком случае, даже в архаичных обществах, где уже царит конфликт интересов, трудно ожидать добровольного признания правил поведения каждым человеком. Поэтому в целях сохранения установленного порядка появля­ются санкции к нарушителям норм, которые носят принудительный характер. Это говорит о высшей степени организации, отличающей право от иных социальных институтов. Она характеризует и традиционные, и со­временные общества. Таким образом, право возникает и действует организованно.[48]

Изложенная точка зрения подводит к анализу роли государственных санкций и, как следствие, государственного принуждения в формировании и действии юридического обычая. Теория санкционирования обычая государством нашла последователей и в XX в., как в отечественной, так и в зарубежной науке. Санкция может выражаться в форме отсылки к обычаю в законе, в форме систематической судебной или административной практики.[49]

Однако взгляды, связывающие право с властью и принуждением, исходящими от государства, приобрели своих противников и в XX в.[50] Так, Ж. Карбонье оспаривает принуждение как критерий правового. По его мнению, признание санкции важнейшей чертой юридического равнозначно признанию того, что норма может быть нарушена. Отсюда критерием становится возможность нарушения нормы.[51] По выражению Н. Рулана, «определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье через болезнь».[52] В работах современных отечественных авторов также доказывается, что «обычаи приобретают правовой статус не вследствие их санкционирования органами власти, а в силу их онтологической сущности, то есть присущих им самим свойств (признаков): общезначимость, нормативность, общеобязательность, общественная полезность, общественная защищенность, и представительно-обязывающий характер». «Выведение обычного права из норм, санкционированных государственной властью, не представляется соответствующим исторической действительности. Этот подход обесценивает обычное право, лишает его самостоятельного статуса, нивелирует его социальную роль».[53]

Современное понимание права невозможно представить без данных этнологии, археологии, сравнительного правоведения, юридической антропологии. Представители этих научных дисциплин совершили переворот в трактовке такого явления, как право. Изучая обряды, обычаи традиционных обществ, ученые показали, что такие общества располагают нормативной системой достаточно высокого уровня, в том числе и правовой. Основу права традиционных обществ составляют обычаи, обеспеченные санкциями и, как следствие, принуждением. Но принудительность не может исходить от государства, поскольку такая властная политическая структура отсутствует в «примитивных» обществах. Источником принуждения выступает само общество. Современное общество несет в себе многое от первобытности, поэтому, как утверждают антропологи, необоснованно связывать право только с государством. Обратимся к примерам:

Социальный антрополог и социолог Б. Малиновский полагал, что нормативность — это универсальная черта всех культур. Совместное существование и кооперация людей неизбежно порождают правила, власть и принуждение. Он определяет право через функцию взаимности обязательств членов общества друг перед другом: каждый выполняет свои обязанности и каждому обеспечены права. В этом заключен общий признак права, поэтому не следует связывать право с каким-либо центральным авторитетом, кодексом, судами. Цельность общества основывается на подобных обязательствах, а не на государственном принуждении.[54]

Таким образом, структура правового обычая включает в себя два конституирующих элемента — внешний (применение) и внутренний (убеждение в необходимости выполнения определенного правила поведения в определенной ситуации). Отсутствие единства во взглядах правоведов в этом вопросе касалось приоритета одного элемента обычая над другим. Интенсивность правотворческой деятельности государства вызвала к жизни теорию санкционирования обычая государственными органами. Однако она нашла своих критиков в лице представителей исторической школы, юридической социологии, юридической антропологии. Научные дискуссии по вопросу о возможности государственного санкционирования правового обычая перемещались в плоскость обсуждения проблемы обя­зательности обычая в частности и правовой нормы в целом. Здесь следует отметить, что в процессе правообразования современного общества роль государства значительна, но не носит исключительного характера, что в полной мере относится к формированию и действию правовых обычаев.