Принципы назначения наказания

Принципы уголовного права находят отражение главным образом в правилах назначения наказания. В общих и специальных правилах назначения наказания заложены наиболее важные, принципиальные идеи уголовно-правовой политики в области применения наказания.

Общие начала имеют подчиненное значение к принципам назначения наказания, а последние, в свою очередь, направлены на обеспечение достижения целей наказания. Как нам думается, круг общих начал, а также их содержание, также необходимо определять исходя из принципов назначения наказания и, соответственно, из принципов более общего порядка. В них по существу должны быть воплощены все важнейшие основополагающие идеи в сфере применения наказания.

Действующая редакция ст. 60 УК РФ так или иначе закрепляет следующие принципы назначения наказания: законности, справедливости, гуманизма, дифференциации, индивидуализации, целесообразности, экономии мер наказания и др.

Принцип законности назначения наказания заключается в точном соблюдении всех положений, особенно требований, изложенных в ч.ч. 1 и 2 ст. 60 УК РФ.

Принцип справедливости фактически закреплен в ч. 1 ст. 60 УК РФ, поскольку в ней предписывается назначение справедливого наказания при соблюдении всех норм Уголовного кодекса и с учетом критериев назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК РФ).

Принцип равенства вытекает из положения, согласно которому любому лицу за совершение преступления назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ и с учетом положений Общей части УК РФ.

Принцип гуманизма проявляется в том, что закон преимущественно ориентирует суд на назначение менее строгих мер наказания, а также в его предписании учитывать при назначении наказания его влияние на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Принцип виновности непосредственно закреплен в ч. 1 ст. 60 УК РФ, поскольку наказание назначается только лицу, признанному виновным в совершении преступления.

Принцип дифференциации назначения наказания означает, что законодатель определяет пределы наказания санкцией статьи Особенной части и соответствующими статьями Общей части УК РФ.

Принцип индивидуализации назначения наказания воплощен в положении ч. 3 ст. 60 УК РФ, в которой закреплены ее критерии, а также в требованиях назначения менее строгого вида наказания, если он сможет обеспечить достижение целей наказания (ч. 1 ст. 60 УК РФ), и допущении возможности назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершенное преступление (ч. 2 ст. 60 УК РФ).

Принцип целесообразности назначения наказания, помимо ч. 2 ст. 43 УК РФ, отражен и в общих началах, согласно которым более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания, а также при назначении наказания учитывается влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Принцип экономии мер наказания также закреплен в ч.ч. 2 и 3 ст. 60 УК РФ, в которых предписывается учитывать при назначении наказания смягчающие обстоятельства, а также назначать более строгий вид наказания только тогда, когда менее строгий его вид не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Принцип обоснованности назначения наказания вытекает из смысла положений, предусмотренных ч.ч. 1 и 3 ст. 60 УК РФ. Поскольку наказание может быть назначено только лицу, признанному виновным в совершении преступления, следовательно, должны быть установлены все обстоятельства преступления, вина лица в его совершении, а при назначении наказания должны быть учтены характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Принцип стимулирования позитивного посткриминального поведения лица, совершившего преступление, косвенно закреплен в общих началах назначения наказания. В ч. З ст. 60 УК РФ основными критериями назначения наказания, как уже отмечалось, называются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Хотя законодатель и не раскрывает их содержание, однако очевидно, что личность виновного характеризуется и поведением после совершения преступления, а отдельные формы деятельного раскаяния он конкретизирует в качестве обстоятельств, смягчающих наказание (п.п. "и", "к", ч. 1 ст. 61 УК РФ). Стимулирование позитивного поведения осуществляется и путем реализации отрицательных стимулов по принципу: чем выше степень общественной опасности преступления и личности виновного, тем строже должна применяться мера наказания.

Значимость общих начал назначения наказания обусловливается тем, что через них суд в каждом конкретном случае реализует принципы уголовно-правовой политики в этой сфере, правильное понимание и применение которых позволяет по каждому уголовному делу назначать законное, справедливое, обоснованное и целесообразное наказание.

Если проанализировать с позиций рассмотренных принципов регулирование общих начал назначения наказания, то следует признать, что в целом оно отвечает их предназначению. Уровень этого регулирования куда выше, чем, допустим, во многих Уголовных кодексах зарубежных стран.  В то же время в литературе и в судебной практике возникает немало вопросов по правовому регулированию и применению общих начал назначения наказания. Как нам представляется, эти вопросы необходимо решать именно с точки зрения воплощения в законе и судебной практики принципов назначения наказания. В литературе ведется активная полемика относительно целесообразности включения в круг общих начал назначения наказания учет характера общественной опасности преступления. Под характером общественной опасности понимается не индивидуальный признак конкретного преступления, а общий признак преступлений данного вида (кража, грабеж, хулиганство и др.). Из этого некоторые авторы делают вывод, что для всех конкретных преступлений данного вида он всегда одинаков и не отличает одно преступление от другого, поскольку характер общественной опасности преступления является типовым[3]. Поэтому его учет при назначении наказания за совершенное преступление, пишет Благов Е.В., не может влиять на уменьшение или увеличение наказания, а если это произойдет, то может быть только через учет степени его общественной опасности[4].

В то же время Кругликов Л.Л. признает необходимость учета при назначении наказания характера общественной опасности преступления, полагая, что в данном случае речь идет об общих началах назначения наказания, а не его индивидуализации[5]. Хамитов Р.Н. ставит под сомнение выделение учета характера общественной опасности преступления в качестве самостоятельного начала назначения наказания, поскольку при таком подходе наблюдается двойной его учет в сторону усиления или смягчения наказания[6]. В противовес данному мнению Салихов З.М. выступает за необходимость учета при назначении наказания типовой степени общественной опасности преступления, поскольку отдельные признаки составов преступлений невозможно отразить односложно: насилие, тяжесть, неоднократно (второй или десятый раз) и т.д[7].

Не прояснил, а, наоборот, запутал в этом отношении вопрос и Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 11 июня 1999 года "О практике назначения судами уголовного наказания". В п. 1 он предложил "исходить из того, что характер общественной опасности преступления зависит от установленного судом объекта посягательства, формы вины и отнесения УК РФ преступного деяния к соответствующей категории преступлений (ст. 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии)"[8]. Поскольку категоризация преступления по их тяжести проведена на основе вида и срока наказания (наряду с формами вины), а санкции статей Особенной части УК РФ определяются не только объектом посягательства и формой вины, но и другими объективными и субъективными признаками преступления, в том числе и квалифицирующими и привилегированными признаками, выходит, на характер общественной опасности могут влиять и последние. Поэтому при разъяснении содержания характера общественной опасности преступления не следовало бы указывать и отнесение УК РФ преступного деяния к соответствующей категории преступлений. Или, по крайней мере, как предлагает Хамитов Р.Н., указать в ч. 3 ст. 60 УК РФ вместо характера и степени общественной опасности преступления на то, к какой категории преступлений относится преступное деяние. Против подобного выхода из положения возражает Благов Е.В. на том основании, что данная новация по существу ничего не дает[9]. На наш взгляд, здесь все-таки есть определенный смысл, так как в основу категоризации преступлений законодатель заложил их направленность на тот или иной объект и форму вины.

Однако нам видится иное решение данной проблемы. При назначении наказания по общему правилу нельзя второй раз учитывать характер общественной опасности преступления, поскольку он уже учтен законодателем при конструировании санкций статей Особенной части УК РФ. В то же время в некоторых случаях суд должен принимать его во внимание. Так, согласно ч. 3 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а в ст. 48 УК РФ предусмотрено, что при определении наказания совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учетом личности виновного суд может лишить его специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. В соответствии с ч. 2 ст. 73 УК РФ при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Поскольку закон формально не ограничивает возможность применения условного осуждения определенными категориями преступлений, суды неизменно при условном осуждении учитывают характер и степень общественной опасности преступления. По данным нашего изучения, из 92 уголовных дел, по которым виновные в преступлении были осуждены условно, в 88 приговорах суды учитывали характер и степень или тяжесть совершенного преступления. При условном осуждении за тяжкое преступление суды обычно делают упор на положительной характеристике личности виновного.

На наш взгляд, сетования некоторых авторов о том, что учет характера общественной опасности преступления не имеет самостоятельного значения при назначении наказания и что это исключает его из числа общих начал, являются недостаточно выверенными.

В то же время, чтобы придать более конкретное содержание характеру и степени общественной опасности преступления как критерию индивидуализации наказания и полнее реализовать в законодательстве принцип обоснованности назначения наказания, следовало бы в ч. 3 ст. 60 УК РФ указать на наиболее важные обстоятельства, характеризующие степень общественной опасности преступления. В ряде Уголовных кодексов зарубежных стран вполне обоснованно в качестве таковых признаются мотив и цель преступления, характер и размер причиненного вреда.  Немаловажное значение при назначении наказания, на наш взгляд, имеют и факт примирения (или, наоборот, не примирения) виновного в преступлении с потерпевшим и, следовательно, его позиция относительно назначения наказания последнего. УК Польши и ряда других стран при регламентации общих правил назначения наказания акцентируют внимание суда на учете мотивов, целей преступления, характере наступивших последствий, а также данных о примирении виновного с потерпевшим и возмещении причиненного ему вреда. Нам представляется, что речь идет о наиболее важных характеристиках совершенного преступления и личности виновного. С учетом изложенного ч. 3 ст. 60 УК РФ следовало бы изложить так: "При назначении наказания учитываются тяжесть, мотивы и цели преступления, наступившие последствия и другие обстоятельства, характеризующие его степень общественной опасности..." (далее по тексту).

Поскольку в УК РФ закреплен закрытый перечень отягчающих обстоятельств, наряду с открытым перечнем смягчающих обстоятельств, в литературе обсуждается проблема регламентации первых. Так, Кругликов Л.Л. пишет, что учет судом в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, тех, которые не указаны в перечне, может повлечь нарушение прав подсудимого на защиту, представляется несостоятельным. "Открытие перечня усиливающих обстоятельств - естественный выход из того порочного круга, в который попала практика: она, в конечном счете, вынуждена была осуществлять учет усиливающих наказание обстоятельств под иным "соусом" - со ссылкой на критерии "степени опасности преступления", личности виновного"[10]. В то же время у этого мнения есть и оппоненты. Например, Буранов Г.К. пишет, что перечень отягчающих наказание обстоятельств в Уголовном кодексе должен сохраниться исчерпывающим. "Учет при назначении наказания обстоятельств, в нем не предусмотренных, - полагает автор, - представляет собой скрытую форму недопустимой аналогии закона и противоречит основам уголовно-правового регулирования общественных отношений[11]. Еще ранее подобное мнение обосновал Малков В.П[12].

На наш взгляд, решение данной проблемы должно быть следующим. Те отягчающие обстоятельства, которые характеризуют только преступление или одновременно и личность виновного, если они не включены в законодательный перечень, могли бы также учитываться судом в качестве таковых. А что касается обстоятельств, относящихся к личности виновного и не включенных в перечень, они не должны учитываться судом в качестве отягчающих, поскольку в таких случаях имел бы возврат к практике осуждения за опасное состояние личности. Открытие перечня отягчающих обстоятельств позволило бы более последовательно сбалансировать реализацию принципов справедливости и индивидуализации наказания.

С точки зрения принципов вины и справедливости нельзя согласиться с Непомнящей Т.В., предложившей учитывать в качестве критерия назначения наказания распространенность преступлений[13]. Как обоснованно подчеркивает Благов Е.В., человека нельзя наказывать, принимая во внимание то, что он не совершал[14]. Подобная практика подрывала бы принципы вины, справедливости и гуманизма.

В то же время вряд ли можно поддержать критику требования ч. 3 ст. 60 УК РФ об учете при назначении наказания его влияния на исправление осужденного и на условия жизни его семьи[15]. Законодатель, по нашему мнению, в данном случае закрепляет принципы целесообразности и индивидуализации наказания. Другими словами, избирая меру наказания, суд должен прогнозировать его влияние на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Представляется, что закрепление принципа целесообразности назначения наказания в ч.ч. 1 и 3 ст. 60 УК РФ - одно из его достоинств. И суды нередко обсуждают вопрос о назначении наказания с точки зрения его влияния на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу М., осужденного к трем годам лишения свободы, указала, что в отношении М. оставлено без внимания то, что на его иждивении находятся двое малолетних детей, его жена не работает из-за слабого здоровья[16]. В приговоре Набережно-Челнинского городского суда от 20 апреля 2000 года по делу А., осужденного по ст. 158 ч. 2 п.п. "б", "в", "г" УК РФ к двум годам лишения свободы без штрафа, указано, что при назначении наказания суд учитывает смягчающие обстоятельства, а именно то, что он ранее не судим, преступление совершил в несовершеннолетнем возрасте, своими правдивыми показаниями способствовал раскрытию преступления. Одновременно суд учел, что им в течение трех месяцев совершен ряд тяжких, общественно опасных преступлений, причиненный потерпевшим ущерб не возмещен, А. вышел из-под контроля родителей, бродяжничает, в школе практически не учится, поэтому суд считает, что исправление виновного возможно только путем изоляции от общества (дело № 1-2300/00).

Нередко суды лишь формально ссылаются при определении наказания на характер и степень общественной опасности преступления, не рассматривая содержание этих критериев. Например, в приговоре Набережно-Челнинского городского суда по делу К. и др. указано, что при определении меры наказания суд "учитывает степень общественной опасности данных преступлений, личность подсудимых и обстоятельства дела" (дело № 1-104/1998 г.). Какие это обстоятельства, что характеризует степень общественной опасности преступлений и личность виновных, является, как говорится, тайной.  Допускается смешение таких критериев назначения наказания, как личность виновного и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ исключила из описательной части приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание, того, что по месту жительства он характеризуется крайне отрицательно. Казалось бы, представляется очевидным, что оно должно быть учтено при оценке личности виновного. Неправильное понимание и применение судами обстоятельств, отягчающих наказание, не редкость. Так, по данным анализа опубликованной практики Верховного Суда РФ, 9% ошибок судов от всех ошибочных решений о назначении наказания приходится на неправильный учет обстоятельств, отягчающих наказание.

Анализ общих начал с точки зрения принципов назначения наказания является наиболее плодотворным и перспективным направлением исследования проблем их правового регулирования и применения на практике[17].

1.3 Дискуссионные вопросы назначения наказания

Представляется обоснованным наряду с общими началами назначения наказания, содержащимися в ст. 60 УК РФ, выделять специальные правила назначения наказания, или «частные» начала назначения наказания.

Все указанные правила находятся в Общей части УК РФ и расположены после ст. 60 УК «Общие начала назначения наказания». Часть 2 ст. 60 УК содержит ссылку на ряд из них как на обстоятельства, которыми должен руководствоваться суд при выборе той или иной меры наказания виновному лицу. При наличии определенных фактических обстоятельств суд обязан уменьшить или увеличить пределы того или иного самого строгого наказания, содержащегося в санкции статьи, по которой лицо признано виновным. Законодатель ввел специальные правила назначения наказания, формализовав некоторые случаи назначения наказания при наличии тех или иных обстоятельств. К ним, в частности, относятся назначение наказания за неоконченное преступление, назначение наказания при наличии вердикта присяжных о снисхождении или особом снисхождении, назначение наказания при наличии строго определенных смягчающих обстоятельств (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, совершение иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему), назначение наказания при наличии строго определенных отягчающих обстоятельств (совершение преступления в соучастии и при рецидиве преступлений). Кроме этого формализованы правила о назначении наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров, когда возможно назначение наказание более строгого, а также менее строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК.

При наличии определенных фактических обстоятельств законодатель предписывает правоприменителю обязательное уменьшение верхних пределов или обязательное увеличение нижних пределов самого строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. В определенных случаях допускается назначение наказания либо менее строгого, либо более строгого, чем предусмотрено санкцией соответствующей статьи Особенной части УК.

Отличительной особенностью указанных правил является то, что при наличии определенных фактических обстоятельств изменяются пределы санкции, в рамках которой может осуществляться выбор конкретной меры наказания виновному лицу. Причем такие пределы в достаточной мере формализованы законодателем путем установления максимальных или минимальных пределов в санкции соответствующей статьи Особенной части УК.

Интересен тот факт, что законодатель, в отличие от обязательного увеличения или уменьшения пределов санкции соответствующей статьи Особенной части УК при наличии перечисленных в ст. 62, 66, 68, ч. 1 ст. 65 УК обстоятельств, в других случаях определение пределов назначаемого наказания оставляет на усмотрение правоприменителя (ст. 64, 67, ч. 2 ст. 65 УК).

Законодатель использует особые правила законодательной техники, ограничив при наличии определенных фактических обстоятельств верхние либо нижние границы наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. В ст. 62 УК указывается, что при наличии определенных смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК, срок или размер наказания, назначаемого виновному, не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. Однако ряд статей Особенной части содержит в качестве наиболее строгого вида наказания смертную казнь или пожизненное лишение свободы (ст. 105, 277, 317 УК и др.). Другие статьи, содержащие специальные правила назначения наказания, указывают, что в таких случаях (при неоконченном преступлении — ч. 4 ст. 66 УК или признании лица заслуживающим снисхождения — ч. 1 ст. 65 УК) смертная казнь либо пожизненное лишение свободы не применяются. Какой же вид наказания считать наиболее суровым при применении ст. 62 УК, не совсем ясно. При буквальном толковании закона получится, что таковым в указанных случаях будет смертная казнь либо пожизненное лишение свободы. Однако учитывая, что смертная казнь является неисчисляемым видом наказания, то исчисление из него каких-либо долей невозможно. В свою очередь, хотя пожизненное лишение свободы и исчисляемый вид наказания — выделить какие-либо доли из него также невозможно. Ничего не говорится по этому поводу и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами уголовного наказания»[18]. Очевидно, что законодатель и здесь имел в виду именно наиболее строгий вид исчисляемого наказания. В таком случае, чтобы исключить двусмысленность возможного толкования, в ст. 62 УК следует ввести указание, аналогичное содержащимся в ст. 65, 66 УК о том, что при наличии таких обстоятельств смертная казнь и пожизненное лишение свободы не могут быть применены к виновному лицу.

Не решен вопрос о применении ст. 62, 66, ч. 1 ст. 65 УК при наличии в санкции соответствующей статьи наряду с основным самым суровым видом наказания еще и дополнительного вида наказания. Особенно остро такая проблема встает, когда дополнительное наказание предусмотрено в качестве обязательного (ч. 3 ст. 1б1,ч.2,3ст. 162,ч.3ст. 163,ч.2ст. 164,ч.3ст. 186УК и др.). В санкции ч. 3 ст. 175 УК предусмотрено единственное наказание в виде лишения свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до ста минимальных размеров оплаты труда или размера заработной платы, или иного дохода осужденного за период до одного месяца (что является обязательным дополнительным наказанием). Аналогичная ситуация в санкциях ч. 3 ст. 163 и ч. 2 ст. 164 УК, где единственным видом наказания является лишение свободы на определенный срок с обязательным дополнительным наказанием в виде конфискации имущества.

В. Минская решение данной проблемы видит в допущении возможности применения исчисляемых дополнительных наказаний при назначении наказания при обстоятельствах, предусмотренных ст. 62 УК, в соответствии с вердиктом присяжных о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК), а также при наличии неоконченной преступной деятельности (ст. 66 УК)[19]. По поводу дополнительного наказания в виде штрафа В. Минская указывает, что его верхний предел должен быть ограничен теми показателями, что и основной вид самого строгого наказания: при применении ст. 62 УК — не более трех четвертей его размера, соответственно, в зависимости оттого, на стадии приготовления или покушения было окончено преступление (ч. 2 или ч. 3 ст. 66 УК), — не более половины или трех четвертей его размера, при вердикте присяжных о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК) — не более половины его размера[20]. Верхний предел такого дополнительного наказания, как конфискация имущества, не могущего иметь ни верхнего, ни нижнего пределов, должен определяться по специальной методике, отличающейся от методики исчисления верхнего предела наиболее строгого основного вида наказания и наиболее строгого дополнительного вида наказания, имеющих и верхний, и нижний пределы, указанные в законе. При назначении наказания в указанных выше случаях может иметь место конфискация только части, а не всего имущества, являющегося собственностью осужденного. В законе следовало бы указать тот размер доли имущества осужденного, который может быть конфискован: три четвертых, две трети, половина и т. д.

Отказ от применения обязательного дополнительного наказания при наличии указанных фактических обстоятельств невозможен в силу того, что он является способом назначения наказания ниже низшего предела или наказания более мягкого вида, чем предусмотрено за данное преступление. Такое правило сформулировано в ст. 64 УК, и его применение допустимо лишь при наличии исключительных смягчающих обстоятельств либо при вердикте присяжных об особом снисхождении (ч. 2 ст. 65 УК).

Если дополнительное наказание в санкциях предусмотрено в качестве факультативного, суд, назначая виновному лицу наказание, при наличии условий, предусмотренных ч. 1 ст. 65 или ст. 62, 66 УК, вправе либо отказаться от этого дополнительного наказания, либо, как указано выше, применить его в тех пределах, в которых оно определяется для обязательных дополнительных наказаний.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 постановления «О практике назначения судами уголовного наказания» также предписывает обязательное уменьшение верхнего предела самого строго исчисляемого дополнительного вида наказания, но только при вердикте присяжных о снисхождении. Было бы целесообразно Верховному Суду РФ дать разъяснения о возможности аналогичного обязательного смягчения пределов исчисляемого дополнительного вида наказания при наличии фактических обстоятельств, предусмотренных ст. 62, 66 УК.

Законодатель в ряде статей Общей части УК закрепил обязанность суда обязательно сдвигать верхний предел санкции на определенную величину. В ст. 62 УК такими обстоятельствами, при наличии которых верхний предел санкции должен быть снижен до трех четвертых максимального срока или размера самого строгого вида наказания, названы смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, а именно: явка с повинной; активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого преступным путем; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления; иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

Законодатель указал на ограничение в применении ст. 62 УК. Это касается отсутствия отягчающих обстоятельств как условия применения рассматриваемой нормы. Логика построения и применения уголовно-правовых санкций позволяет утверждать, что в случаях, когда в уголовном деле нет отягчающих обстоятельств, наказание не может быть более суровым, чем средняя (типовая) его мера, ибо в противном случае наказание усиливается при отсутствии отягчающих обстоятельств. Следовательно, как указывает Г. П. Новоселов, напрашивается вывод, что соблюдение такого условия должно, в принципе, исключать возможность использования на практике данной уголовно-правовой нормы[21]. Указание на невозможность применения ст. 62 УК при наличии отягчающих обстоятельств в определенных случаях создает коллизию норм, и непонятно, может ли быть в таких случаях вообще учтено смягчающее обстоятельство или нет. В частности, такое смягчающее обстоятельство, как активное способствование виновным изобличению других соучастников преступления (указанное в ст. 62 УК), не подлежит применению в случае совершения лицом преступления в соучастии с другими лицами, что предусмотрено в качестве отягчающего обстоятельства в п. «в» ч. 1 ст. 63 УК. Такая законодательная формулировка не стимулирует лиц, совершивших преступление в соучастии, к сотрудничеству с правоохранительными органами в раскрытии преступления и изобличении иных участников совместной преступной деятельности. На практике же наличие, в частности, такого отягчающего признака, как совершение преступления в соучастии, не исключает возможности учета смягчающих обстоятельств. Так, Оренбургским областным судом П. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. «а», «в» ч. 2 и п. «б» ч. 3 ст. 162 и ч. 1 ст. 167 УК, которые были им совершены совместно с шестью соучастниками. П. было назначено 9 лет и 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с конфискацией имущества. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ снизила наказание до 7 лети 6 месяцев лишения свободы. Наряду с изменением квалификации содеянного (была исключена ч. 3 ст. 162 УК) кассационная инстанция увидела основание снизить наказание виновному, указав, в частности, и на такие смягчающие обстоятельства, как активное способствование раскрытию преступления и изобличению других соучастников преступления.5

Возможна коллизия при одновременном наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК и требующих снижения максимума санкции, и отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК (рецидив преступлений), когда в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК минимум санкции повышается и не может быть ниже определенного значения в зависимости от вида рецидива. Такая ситуация также не стимулирует виновного к положительному посткриминальному поведению.

Укажем еще на одну неточность, содержащуюся в ст. 62 УК. В названной статье УК установлено, что она подлежит применению при наличии смягчающих обстоятельств, т. е. по смыслу указанной статьи их должно быть не менее двух. По мнению Л.В. Иногамовой, таких смягчающих обстоятельств должно быть не менее двух, кроме того необходимо наличие минимум одного из числа смягчающих обстоятельств, указанных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК[22]. Некоторые суды видели именно такое толкование возможности применения ст. 62 УК, однако Верховный Суд РФ последовательно придерживался позиции расширительного толкования возможности применения указанной нормы[23]. Тем более, сравнительный анализ оснований смягчения наказания в порядке ст. 62 УК и 64 УК показывает, что одно и то же смягчающее обстоятельство (например, активное способствование изобличению участников группового преступления) может быть достаточным для назначения наказания более мягкого, чем предусмотрено законом (в соответствии со ст. 64 УК), и быть совершенно недостаточным для смягчения наказания в порядке ст. 62 УК. Буквальное толкование ее свидетельствует о необходимости наличия не менее двух смягчающих обстоятельств, перечисленных в п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК[24]. Поэтому Пленум Верховного Суда РФ в п. 5 постановления «О практике назначения судами уголовного наказания» указал, что правила, изложенные в ст. 62 УК, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК[25].

Такое расширительное толкование высшей судебной инстанцией возможности применения ст. 62 УК не решает проблему до конца. В связи с этим целесообразнее было бы изменить редакцию ст. 62 УК, указав, что наличие хотя бы одного смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» и «к» ч. 1 ст. 62 УК, достаточно для обязательного смягчения наказания.

Как указывалось выше, правила, изложенные в ст. 62 УК об уменьшении верхнего предела санкции, не применяется при одновременном наличии и отягчающих обстоятельств. Здесь также законодатель употребил словосочетание «отягчающие обстоятельства» во множественном числе. Исходя из буквального толкования, приоритет нормы об отягчающих обстоятельствах возможен лишь при наличии не менее двух таких обстоятельств. Ряд авторов полагает, что неприменение ст. 62 УК возможно и при наличии одного отягчающего обстоятельства. Но в соответствии с процессуальным принципом, согласно которому все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого, нельзя давать расширительное толкование указанной коллизионной нормы и ухудшать тем самым положение виновного. Пленум Верховного Суда в указанном постановлении однозначно не высказался по вопросу о возможности или невозможности приоритета ст. 63 УК, содержащей перечень отягчающих обстоятельств. Однако в п. 13 в отношении рецидива было указано, что при одновременном наличии предусмотренных п. «и» или п. «к» ч. 1 ст. 61 УК смягчающих обстоятельств и рецидива преступлений, который предусмотрен в перечне отягчающих обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК), положения ст. 62 УК применены быть не могут и следует руководствоваться ч. 2 ст. 68 УК, описывающей правила назначения наказания при наличии рецидива преступлений[26]. Представляется, что такое толкование является распространительным и противоречит принципу, в соответствии с которым все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.

Об обязательном уменьшении в строго определенном размере верхнего предела санкции статьи, кроме ст. 62 УК, говорится еще в двух статьях Общей части УК (ч. 2 и 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 65 УК). Эти нормы говорят о том, что при наличии определенных обстоятельств назначаемое судом наказание не может превышать определенной части максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания. В УК РФ 1996 г. 59,3 % санкций альтернативные, т. е. содержат два и более основных вида наказания. Определить самый строгий вид и его максимальный размер при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 62, ч. 1 ст. 65, ч. 2 и 3 ст. 66 УК, не сложно. Например, за нарушение правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта (ч. 1 ст. 263 УК) санкция содержит три вида альтернативных наказаний: ограничение свободы сроком до пяти лет, арест сроком от трех до шести месяцев, лишение свободы сроком до двух лет. Если суд решит применить к виновному лишение свободы при одновременном наличии вердикта присяжных о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК), то максимальный срок лишения свободы не может превышать двух третей от двух лет, т. е. не может быть более одного года и четырех месяцев. Допустим, что суд решил назначить виновному не лишение свободы, а ограничение свободы. При наличии вердикта присяжных о снисхождении максимальный срок ограничения свободы не может быть более двух лет