Глава2. Проблемы нормативно правового обеспечения свободы предпринимательской деятельности

 

Среди неотъемлемых прав и свобод человека и гражданина, закреплённых в Конституции РФ, не последнее место занимает право на свободное осуществления своих экономических прав. Так, ст. 34 провозглашает право любого индивида <<на свободное использование своих способностей и имущество предпринимательской и иной не запрещено законом экономической деятельности>>. Приведённое положение конкретизируется в ст.37 Конституции РФ, в соответствие с которой << каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию>>. Граждане не могут быть ограничены в выборе сферы приложения своих трудовых устремлений, за исключением случаев, специально установленных федеральным законами, по основаниям, указанным в ст. 17,55,56 Конституции РФ. На защиту предпринимательской и иной деятельности направлена ст.169УК РФ, которая охраняет достаточно широкую сферу, включающую не только предпринимательскую и иную экономическую деятельность, но и другие виды деятельности, непосредственно не связанные с извлечением прибыли. Первоначально в Уголовном кодексе РФ(1996 г.) круг субъектов гражданско-правовых отношений, воспрепятствование законной деятельности которых влекло применение мер уголовно-правового воздействия, был уже и включал лишь индивидуальных предпринимателей и коммерческих организаций. Однако позднее в соответствие с Федеральным законом от 25июня 2002г. Редакция ст. 169 УК РФ была изменена, и в сферу уголовно-правовой охраны включались в том числе интересы иных некоммерческих организаций, что, на наш взгляд, вполне оправданно. Интересы последних также могут быть ущемлены в результате неправомерных действий должностных лиц, ответственных за принятие решений, имеющих важное значение для правового оформления таких организаций и последующих их деятельности. Воспрепятствование должностных лиц занятию предпринимательской или иной деятельностью может выражаться в неправомерном отказе в регистрации или в выдаче лицензий, уклонение от их выдачи, ограничении прав и законных интересов индивидуальных предпринимателей или юридических лиц в зависимости от их организационно-правовой формы, в совершении иных действий, направленных на ограничение законных прав, интересов, самостоятельности хозяйствующих субъектов, или осуществляться в форме иного незаконного вмешательства в их деятельность. Если в результате неправомерных должностных лиц наступили вредные последствия, которые можно оценить в материальном выражении и определить в качестве крупного ущерба, то все содеянное образует квалифицированный состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 169 УК РФ[16]. Должностным лицам предоставлены широкие полномочия в сфере регистрационной, лицензионной и иной деятельности, что нередко приводит к злоупотреблению этими полномочиями, существенному ограничению прав и свобод участников экономических и других отношений. Вместе с тем следует отметить, что причиной неправильного применения отраслевого законодательства, которое в конечном итоге может привести к воспрепятствованию предпринимательской деятельности, зачастую является неправильное толкование его положений, которое дается в нормативных правовых актах, издаваемых органами исполнительной власти.[17] Например, в правоприменительной практике нередки случаи, когда лицензионные органы требуют от предприятий, производящих и реализующих алкогольную продукцию, получения дополнительных лицензий, поскольку они не соблюдают требований, содержащихся в письме Министерства РФ по налогам и сборам «О хранении этилового спирта и алкогольной продукции как видах лицензируемой деятельности» от 17 мая 2000г. № ВБ 6-32/379. в соответствии с этим письмом наличие у организации лицензии на производство, хранение, поставку, произведенного вина «не дает право этим организациям осуществлять по указанным лицензиям хранение этилового спирта и алкогольной продукции, не являющихся собственностью данной организации». Иными словами, в тех случаях, когда спиртосодержащая продукция не принадлежит на правах собственности юридическому лицу, которое осуществляет ее хранение, необходимо получить специальную лицензию именно на хранение такой алкогольной продукции. При этом лицензионные органы, как правило, ссылаются также на ст. 18 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» от 22 ноября 1995 г. (в ред. От 25 июля 2002 г.). однако в подобных случаях, по нашему мнению, допускается неправильное применение положений указанного Федерального закона, ст. 18 которого не содержит таких установлений. В ней лишь перечисляются виды деятельности, на ведение которых необходимо получить лицензию. Поэтому в тех случаях, когда предприятие получило лицензию на хранение, производство и поставку своей алкогольной продукции, оно в то же время может хранить не только свою, но и любую другую продукцию. Аналогичным образом трактуются положения рассматриваемого Федерального закона и в постановлении федерального арбитражного суда Центрального округа по кассационной жалобе ЗАО ТД «Брянская водка» от 28 апреля 2001 г. (дело № А09-6597/2000-22). В нем, в частности, отмечается, что п. 2 ст. 18 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. «не ставит в зависимости получение лицензии на определенный вид деятельности от наличия права собственности на аналогичную продукцию». Как представляется, Министерство РФ по налогам и сборам, не имея на это достаточных правомочий, фактически изменило норму Федерального закона, придав ей иное содержание. Положения письма МНС России от 17 июня 2000 г. противоречат и требованиям, которые предъявляются к подготовке нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Так, в Разъяснениях о применении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных приказом Министерства юстиции РФ от 14 июля 1999г. №17 (рег. №1835 от 16 июля 1999 г.) и основанных на постановлении Правительства РФ «Об утверждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» от 13 августа 1997 г., указывается, что нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти должны издаваться только в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. Таким образом, указанное письмо МНС России, устанавливающее иной, отличный порядок получения лицензий на деятельность, связанную с производством, хранением алкогольной продукции, является незаконным и не может использоваться при обосновании привлечения лица к уголовной ответственности за предпринимательскую деятельность, осуществляемую без лицензии. Наличие у организации, занимающейся изготовлением алкогольной продукции, лицензии на ее производство, хранение и поставку, разрешает ей осуществлять хранение не только собственной продукции, но и продукции, принадлежащей на праве собственности иным организациям. Поэтому требование получить лицензию и на хранение чужой продукции незаконно, а предъявляемые в связи с этим претензии налоговых органов необоснованны. Таким образом, защита экономической деятельности во всех ее проявлениях должна начинаться прежде всего с издания нормативных актов, исключающих противоречащие друг другу положения.[18] Но последняя роль в соблюдении данного требования должна отводиться и органам прокуратуры, осуществляющим надзор за соответствием издаваемых нормативных правовых актов федеральным законом.

Рассмотрим пример, который говорит нам о противоречиях закона № 169 УК и действий, происходящих в реальной жизни.

Проблемы, о которых пройдет речь ниже, известны автору из собственного практического опыта. Они актуальны для Москвы, возможно, их нет в регионах РФ.

Юридическое лицо регистрируется в Московской Регистрационной палате. В течении 10 дней предприятие должно встать на учет в ИМНС. За эти 10 дней необходимо изготовить печать фирмы (около 5 дней), получить коды статистики в Госкомстате РФ (2 дня). Затем нужно встать в очередь, записавшись в определенный день, на прием к инспектору. В Москве есть налоговые инспекции, в которых на прием документов для регистрации записывают на месяц вперед. Чтобы не нарушать требования ст. 116 НК в этом случае нужно не заявлении о постановке на учет поставить отметку в секретариате с указанием даты обращения. Иногда это сделать довольно сложно.

Однажды при постановке на учет Общества с ограниченной ответственностью в ИМНС 37 инспектор отказался принять документы и не поставил отметку на заявлении на том основании, что в пакете документов фирмы не хватало какой-то бумаги. Это был последний, десятый день с момента регистрации. Дело закончилось штрафом в 5000 рублей. Конечно, инспектор был не прав, но доказать это было бы достаточно сложно, потому что следов посещения ИМНС работником фирмы не осталось. В таких ситуациях надо использовать право налогоплательщика отправлять любые документы по почте заказным письмом с уведомлением. Если отправить по почте даже неполный пакет документов, необходимых для постановки на учет, и сделать это в течении 10 дней с момента регистрации фирмы, налогового правонарушения не будет. Даже если ИМНС получит эти документы через две или три недели. Но для получения свидетельства о постановки на учет, без которого нельзя открыть счет в банке, придется явиться в ИМНС лично директору или главному бухгалтеру фирмы. Вас заставят выполнить все бюрократические требования и недели через три выдадут свидетельство, но самое главное – с первых шагов ваша фирма не станет налоговым правонарушителем.

Однако, даже если вы решили предусмотрительно отправить документы в налоговый орган по почте, проблема своевременного уведомления может быть не решена. Из опыта практической деятельности по регистрации предприятий мне известны случаи, когда секретарь территориальный налоговой инспекции отказывался получать на почте конверт, адресованный в юридический отдел ИМНС. Он требовал, чтобы на конверте была указанная фамилия получателя. В законе таких требований нет, а такие действия сотрудников инспекции являются уловкой для того, чтобы заставить руководителя организации лично явиться с документами в ИМНС.

Другая проблема заключается в том, что почта, в последнее время, отказывается принимать почтовые отправления в адрес ИМНС с описью вложений. В результате квитанция, выданная на почте, фактически означает, что в налоговую инспекцию отправлен некий конверт с неопределенным содержимым. Вряд ли затем отправителю доказать , что он отправлял необходимый комплект документов, а не пустой лист бумаги. Если вы выполнили все требования налоговых органов и предоставили все документы для постановки на учет, процедура учета вашего предприятия должна занять не более 5 дней. Но для налоговых органов постановка на учет может означать запись данных о предприятии в журнал или компьютерный файл. Для директора фирмы моментом «прохождения» налоговой инспекции означает получение налогового свидетельства, без которого нельзя работать с банком. Сроком получения свидетельства закон не оговаривает. Это означает, что вы не можете получить свидетельство и через месяц после обращения в ИМНС.

Один из моментов, осложняющих быстрое получение свидетельства – желание налогового инспектора вручить его лично директору предприятия. Директор может быть болен, в командировке, просто очень занят, но ИМНС не выдает свидетельство даже его заместителю по доверенности. Сотрудники налоговой инспекции ссылаются при этом на распоряжения и указы своего ведомства – ГНС. Это абсолютно не законно, потому что эти указы не зарегистрированы в министерстве юстиции, но ведь никому и в голову не придет подать по этому поводу в суд на ИМНС.

Налоговый Кодекс вообще не предусматривает ответственности конкретных чиновников за налоговое нарушение, результатом которого может быть убыток, понесенный налогоплательщиком. В этом смысле нормы НК вообще не соответствуют Конституции РФ, потому что нарушает принцип равенства всех граждан перед законом.

Уголовный Кодекс такую ответственность предусматривает (ст. 169 «Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности»). Объективная сторона воспрепятствования законной предпринимательской деятельности в упрощенном виде заключается в следующих действиях должностных лиц: неправомерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации уклонение от регистрации, когда должностное лицо, формально не отказывая в регистрации, под надуманным предлогом или вообще без предлога не делает этого неправомерный отказ или уклонение от выдачи лицензии на осуществление определенных видов деятельности ограничение прав и законных интересов предпринимателей в зависимости от организационно-правовой формы или формы собственности.[19]

Тем не менее это не действующий, «мертвый» закон, и вот почему. Во-первых, диспозиция статьи носит отсылочный характер к различным нормам гражданского права, которые постоянно видоизменяются. Во-вторых, объективная сторона рассматриваемого преступления может состоять как в действии (необоснованный отказ в регистрации), так и в бездействии (уклонение от выдачи регистрационных документов пол надуманным предлогом). В-третьих, преступление по ст. 169 УК должно быть совершенно в умышленной форме должностным лицом с использованием своего служебного положения. Вот как раз умысел практически невозможно доказать. Чиновник всегда может сослаться на «забывчивость», «занятость», неумышленную ошибку. Именно поэтому вина должностного лица в ряде случаев должна доказываться особо в гражданском или арбитражном процессе. Только после этого следователь может приступить к уголовному расследованию и предъявить обвинение.

Получается так, что вроде бы права предпринимателя защищены Уголовным Кодексом, а на деле полная фикция. Умысел и бездействие чиновника почти не возможно доказать, да еще доказывать свою правоту нужно пройти два суда: арбитражный и уголовный. Другими словами, самые «защищенные» законом наши сограждане – это чиновники. С точки зрения здравого смысла не понятно, почему подобные деяния рассматриваются в рамках Уголовного Кодекса. Когда бизнесмен не вовремя подает какие-то сведения или документы в ИМНС, его действия рассматриваются в диспозиции Налогового кодекса и наказанием ему является штраф. Если чиновник не своевременно или неправильно выдает разрешение и этим ущемляет права предпринимателя его также разумно наказывать штрафом. Засеем для этого привлекать уголовный суд?

Заключение

 

Исходя из вышесказанного, можно сделать следующие выводы:

Воспрепятствование законной предпринимательской деятельности признается оконченным преступлением с момента совершения хотя бы одного из указанных в ч. 1 ст. 169 УК действий (бездействия), независимо от того, повлекли ли они последствия, на достижение которых были направлены.

С объективной стороны преступление состоит в совершении следующих действий:

1) неправомерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации;

2) уклонение от регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации;

3) неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности;

4) уклонение от выдачи специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности;

5) ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или коммерческой организации в зависимости от организационно-правовой формы или формы собственности;

6) ограничение самостоятельности либо иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации.

С субъективной стороны преступление может быть совершенно с прямым умыслом. Виновный сознает, что препятствует законной предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя или коммерческой организации, и желает этого.

Мотивы преступления могут быть различными (корысть, месть, зависть и др.) и на квалификацию не влияют.

Субъектом преступления выступает только должностное лицо, использующее свое служебное положение для воспрепятствования законной предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя или коммерческой организации. Должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формирований РФ.

Субъектами воспрепятствования законной предпринимательской деятельности в указанных в диспозиции ч. 1 ст. 169 УК формах выступают разные должностные лица.

Объектом преступления является установленный законом порядок, обеспечивающий нормальное осуществление предпринимательской деятельности.

Статья 169 УК предусматривает два вида данного преступления: основной (ч.1), характеризуемый рассмотренными выше признаками, и квалифицированный (ч.2). Квалифицированным видом преступления считается воспрепятствование законной предпринимательской деятельности, совершенное в нарушение вступившего в законную силу судебного акта или причинившее крупный ущерб. Вступившим в законную силу судебным актом является решение народного или арбитражного суда, которым признаются неправомерными действия (бездействие) должностного лица органов государственной власти или органов местного самоуправления, выразившиеся в отказе от регистрации индивидуального предпринимателя или коммерческой организации либо совершении им иных деяний из перечисленных в диспозиции ч. 1 ст. 169 УК.

Одной из наиболее сложных проблем практики применения уголовно-правовых норм об ответственности за финансовые преступления, является определение минимального размера ущерба, наносимого деянием, достаточного для возбуждения уголовного дела (например, минимального размера незаконной валютной сделки). К сожалению, данная проблема сегодня в основе не решена полностью. Соответствующий размер определяется правоприменителем, чаще всего произвольно, в соответствии с традициями судебно-следственной практики региона, а иногда просто на основе здравого смысла. Размер ущерба, причиняемый тем или иным финансовым преступлением (в случае, если он имеет квалифицирующее значение), определяется на момент совершения преступления на основе официально установленного на тот же момент минимального размера оплаты труда или курса валют.

Несмотря не трудности и проблемы с доказательствами, по данным статистики в одном из субъектов РФ в 2005 году в органы прокуратуры поступило 5 сообщений от предпринимателей о незаконном вмешательстве должностных лиц в осуществление ими данной деятельности.

По всем сообщениям проведены проверки, по результатам которых по одному факту возбуждено уголовное дело. Прокуратурой возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 169 УК РФ по факту необоснованного направления запроса сотрудниками УБОБ директору муниципального предприятия «Деловой городской центр» о предоставлении информации, представляющей коммерческую тайну. Уголовное дело расследуется.

В 2005 году прокуратурой выявлено 479 нарушений законодательства прав предпринимателей и юридических лиц. Внесено 61 представление, опротестовано 12 правовых актов, в суд направлено 342 заявления, дважды выносилось предостережение должностным лицам о недопустимости нарушения федерального законодательства. К административной ответственности привлечен 1 человек.

Прокуратурой области постоянно контролируется исполнение приказа Генерального прокурора «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов о защите прав субъектов предпринимательской деятельности». Закон в действии.

 

Список используемой литературы

Нормативные источники

1. Конституция РФ. – М., 2001

2. Уголовный Кодекс РФ. - М.: Эксмо, 2010

3. Уголовный Кодекс РФ (от 15.08.1992г.)

4. Комментарии к Уголовному Кодексу РФ постатейный, под ред. В.М.Лебедева, «Юрайт», 2004

5. Гражданский Кодекс РФ в 2ч., - М., Юрист, 2000

6. Комментарии к Гражданскому Кодексу РФ с постатейными аннотациями. – М., 2001

7. Собрание законодательства РФ, 1999 г. Закон РФ «О предприятиях и предпринимательской деятельности»

8. Собрание законодательства РФ, 1998 г. Положение о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности. Указ Президента РФ

Книги

1. «Уголовное право» под ред. Проф. А.И. Рарога, - 356с

2. «Уголовное право (особенная часть)» под ред. Б.В. Здравомыслова -246с

3. Жалинский А.Э. Комментарий к главе 22 УК РФ в Комментарий УК РФ. М., «Юрайт», изд., 2002 – 145с

4. Волженкин Б.В.с Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., Юридический Пресс Центр, 2002 – 548с

5. Преступления в сфере экономики. Постатейные материалы к новому Уголовному Кодексу РФ/сост. П.С. Яни. М., 2002 – 206с

6. Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики. М., 2002 – 325с

7. Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.И. Преступления в сфере экономической деятельности. Красноярск, 2002 – 435с

8. Лопашенко Н.А. Вопросы квалификации преступления в сфере экономической деятельности. Саратов, 2003 – 137с

9. Яни П.С. Экономические и служебные преступления. М., 2002 – 256с

 

[1] Преступления в сфере экономики. Постатейные материалы к новому Уголовному Кодексу РФ/ Сост. П.С. Яни. М., 2002, С 58

[2] Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. Спб., Юридический Пресс Центр, 2002., С 32

[3] УК РФ

[4] Собрание законодательства РФ, 1999г. Закон РФ «О предприятиях и предпринимательской деятельности», С 4

[5] Конституция РФ

[6] ГК РФ

[7] Комментарии к ГК РФ с постатейными аннотациями

[8] Комментарии к УГ РФ постатейный, под ред. В.М. Лебедева, “Юрайт”, 2004, с 12

[9] Закон РСФСР

[10] Собрание законодательства РФ, 1998г. Положение о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности. Указ Президента РФ, с 54

[11] Уголовное право под ред. Б.В. Здравомыслова, с 189

[12] УК РФ

[13] УК РФ

[14] УК РФ

[15] Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики. – М., 202. с 118

[16] УК РФ

[17] Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.И. Преступления в сфере экономической деятельности. 2002., Красноярск, с 95

[18] Яни П.С. Экономические и служебные преступления М., 2002., с 97

[19] Ук РФ