Критерии отграничения незаконной банковской деятельности от незаконного предпринимательства

Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности. Установление российским законодателем обособленной ответственности за незаконную банковскую деятельность в рамках отдельной статьи Особенной части УК РФ вызвано повышенной социальной значимостью и одновременно криминогенностью банковской сферы.   Кроме того, прошедший острейший финансовый кризис августа 1998 г.  и настоящий глобальный кризис выявили немало недостатков в организации работы банковской системы России, которые препятствуют эффективному использованию уголовно-правовых мер борьбы с незаконной банковской деятельностью.

Уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность предусмотрена ст. 172 УК РФ, которая в юридико-техническом отношении является схожей  с уже рассмотренной ст. 171 УК РФ. Нормы, содержащиеся в ст. 172 УК РФ, являются специальными по отношению к нормам ст. 171 УК РФ. В этой связи в силу правила, установленного ч. 3 ст. 17 УК РФ (приоритет применения специальной нормы перед общей), квалификация одного и того же деяния одновременно по ст. 171 и 172 УК РФ недопустима. Вместе с тем анализ санкций ст. 171 и 172 УК РФ показывает, что незаконная банковская деятельность рассматривается законодателем как более общественно опасный вид незаконного предпринимательства.

Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Федеральным законом № 395-1 от 02.12.1990 «О банках и банковской деятельности», Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», другими федеральными законами, нормативными актами Центрального банка РФ.

Согласно действующему законодательству банковские операции имеют право осуществлять кредитные организации, образованные на основе любой формы собственности, получив специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации. Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации.

Банк - это кредитная организация, имеющая исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции:

· привлечение во вклады денежных средств и размещение привлеченных денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;

· открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

· осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц;

· инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

· купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме;

· привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

· выдача банковских гарантий;

· осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

В соответствии с лицензией Центрального банка на осуществление банковских операций только банкам предоставлено право производить выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, а также с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета. Небанковская кредитная организация вправе осуществлять лишь отдельные банковские операции. Однако ст. 172 предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому, к примеру, если кредитная организация будет незаконно заниматься торговой деятельностью, при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст. 171.

Поскольку незаконное осуществление банковских операций способно причинить очень тяжкие последствия, ответственность за незаконную банковскую деятельность установлена более строгая, чем за другие виды незаконного предпринимательства. Состав данного преступления является специальным составом незаконного предпринимательства, влекущим более суровую ответственность, и отличается от общего состава специфической сферой осуществления незаконного предпринимательства[16].

Для определения объекта незаконной банковской деятельности следует проанализировать состав операций, относящихся к банковской деятельности, исчерпывающий перечень которых определен ст. 1 и ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» и приведен в параграфе 2.1. данной контрольной работы.

Банки и кредитные организации в процессе своей деятельности осуществляют не только банковские операции, но и иные сделки: выдача поручительств за третьих лиц; приобретение права требования от третьих лиц; доверительное управление денежными средствами и иным имуществом; осуществление операций с драгметаллами и драгоценными камнями; предоставление в аренду помещений или сейфов; лизинговые операции и др. сделки, предусмотренные законодательством РФ.

Анализ приведенного перечня и текста ч. 1 ст. 172 УК РФ позволяет заключить, что не вся совокупность общественных отношений, обеспечивающих банковскую деятельность, является содержанием непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, а лишь та их часть, которая связана с обеспечением собственно банковских операций, требующих наличия лицензии, выдаваемой ЦБ РФ.

В этой связи систематическое совершение руководителем кредитной организации сделок, не относящихся к банковским операциям, предусмотренным ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, но требующим лицензирования на основании иных нормативных актов, требует квалификации не по ст. 172 УК РФ, а по ст. 171 УК РФ как незаконное предпринимательство (при наличии иных признаков преступления, предусмотренных соответствующей статьей).

Таким образом, объект незаконной банковской деятельности можно определить как совокупность общественных отношений, обеспечивающих установленный законодательством порядок осуществления кредитными организациями собственно банковских операций.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ, характеризуется:

1) осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации; осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно; осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий[17];

2) двумя альтернативными последствиями: причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере;

3) причинно-следственной связью между любым из названных деяний и любым из названных последствий.

Предметом незаконной банковской деятельности (банковских операций) без регистрации следует, по-видимому, признавать регистрационную запись в Книге государственной регистрации кредитных организаций, которую ведет ЦБ РФ, и основанную на ней запись в едином государственном реестре юридических лиц (ст. 12 Закона о банках и банковской деятельности).

Предметом осуществления банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) является бессрочная лицензия на осуществление банковских операций, выдаваемая ЦБ РФ, где указываются банковские операции, которые могут осуществляться данной кредитной организацией, и валюта таких организаций.

Некоторые юристы считают, что осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования[18].

Обязательным фактическим признаком любого предпринимательства является систематичность действий. Однократное совершение банковской операции незарегистрированным хозяйствующим субъектом не может рассматриваться как незаконная банковская деятельность.  

Для наступления уголовной ответственности за данное преступление необходимо наступление хотя бы одного из следующих последствий:

а) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

б) извлечение дохода в крупном размере.

Как правило, ущерб причиняется кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридические лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции.

Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью.

Субъективная сторона, так же как и квалифицирующие признаки незаконной банковской деятельности характеризуется аналогично соответствующим признакам незаконного предпринимательства.

Уголовный кодекс предусматривает более суровое наказание для правонарушителей по ст. 172 УК, чем по ст. 171:

1) За основной состав преступления предусмотрено наказание наказывается в виде штрафа в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

2) то же деяние с отягчающими обстоятельствами, а именно, совершенное организованной группой или сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

Сравнение санкций ст. 171 и ст. 172 УК РФ показывает, что, во-первых, ответственность за незаконную банковскую деятельность суровее, чем за незаконное предпринимательство, во-вторых, в отношении квалифицированного состава она еще и более социально обоснованна, поскольку предусмотрено не только достаточно длительное лишение свободы, но и дополнительное наказание в виде конфискации имущества.

 

 

Заключение.

Преступления в сфере экономики, в том числе незаконное предпринимательство и незаконная банковская деятельность являются общественно опасными деяниями, посягающими на общественные отношения в сфере защиты интересов потребителей, кредиторов, собственников, вкладчиков и иных участников рынка, а также интересов государства.

В данной работе рассмотрены понятия и признаки, состав преступлений в виде незаконного предпринимательства и незаконной предпринимательской деятельности и наказания, предусмотренные за совершение указанных деяний.

Для наступления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство и незаконную банковскую деятельность необходимо наступление одного из следующих последствий: причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере.

С учетом примечания к статье 169 УК РФ введенного Федеральным законом от 08.12.2003 №162-ФЗ, в редакции Федерального закона от 30.10.2009 №241-ФЗ, Уголовный кодекс дает ответ на вопрос, ущерб какого размера признается крупным (>250 тыс.руб.) и особо крупным (>1 млн.руб.).

Применительно к ст. 172 УК РФ четко не определено, что является доходом: прибыль или общая полученная сумма в денежной или натуральной форме. Налоговый кодекс определяет доход как экономическую выгоду, полученную в денежной или натуральной форме. Судебная практика также определяет доход как разницу между полученной от предпринимательской деятельности прибылью и расходами, понесенными в результате этой деятельности. Однако, если сама деятельность носит незаконный характер, вряд ли правомерно определять сумму полученных доходов на основании норм налогового законодательства. Представляется более логичным, если  указанная позиция Верховного Суда РФ должна учитываться лишь при рассмотрении дел, связанных с уклонением от уплаты налогов, но не при применении ст. 171 - 172 УК РФ.

Анализ рассмотренных статей дает основание полагать, что уголовное право применительно к деяниям, совершаемым в сфере экономической деятельности, берет на себя не присущую ему регулятивную функцию путем установления за них соответствующей ответственности. Для контроля за соблюдением правил такой деятельности существуют налоговые органы, торговые инспекции, регистрирующие и лицензионные органы.

В сферу же уголовного права должны попадать лишь исключительные случаи нарушения требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности. К ним должна относиться деятельность, осуществляемая без регистрации, без лицензии, сопровождавшаяся использованием документов, содержащих заведомо ложные сведения, причинившая крупный ущерб, вред здоровью, характеризующаяся злостностью.

Поэтому более разумной представляется такая позиция законодателя, в соответствии с которой незаконным признавалось бы предпринимательство, осуществляемое без регистрации, с представлением заведомо подложных документов или без лицензии, но продолжаемое после наложения административного взыскания.

 

Список использованной литературы

 

1. Список нормативно-правовых актов.

1.1. Конституция Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ)// Собрание законодательства РФ.-2009.- №4.-ст. 445;

1.2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (с посл. изм. и доп. от 09.02.2009)// Собрание законодательства РФ.- 1994.- № 32.- ст. 3301;

1.3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (с посл. изм. и доп. от 28.04.2010)- М.: Кнорус, 2010. – 80с.;

 1.4. Федеральный закон от 02.12.2001 № 128-ФЗ «О банках и банковской деятельности» ( с посл. изм. и доп. от 28.02.2009)//Собрание законодательства РФ.-1996.- № 6, ст. 492;

1.5. Федеральный закон от 08.01.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (с посл. изм. и доп. от 30.12.2008)// Собрание законодательства РФ.- 2009.- № 33 (часть I).- С. 3431.

 

2. Учебная, научная и методическая литература.

2.1. Бембетов А.П. Правила квалификации незаконной банковской деятельности по признаку объективной стороны преступления // Банковское право.-2005.-№2;

2.2. Борзенков Г.Н. Тенденции и перспективы развития уголовного законодательства в XXI веке (опыт сравнительно временного анализа) // Уголовное право в XXI веке. Материалы международной научной конференции,- М.:ЛексЭст, -2002.- С. 110-114;

2.3. Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. -СПб.:Юридический центр Пресс, 2002. – 763 с.;

2.4. Гладких В.И. Уголовное право. Общая и Особенная части. Курс лекций  / Гладких В.И., Федотов П.В., Шумов Р.Н. – М.: Эксмо, 2010. – 592 с.

2.5. Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. М.:НОРМА,- 2002. -960 с.;

2.6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем"//Российская газета. -2004.-№ 3648;

2.7. Преступления в сфере экономики: Уголовно-правовой анализ
и квалификация /Б. Д. Завидов, О. Б. Гусев, А. П. Коротков
и др. -М. :Экзамен,2001. -224 с.;

2.8.  Уголовный кодекс Австрии. СПб., 2001. 313 с.

2.9. Уголовный кодекс Голландии. СПб., 2001. 510 с.

2.10. Уголовный кодекс Дании. М., 2001. 171 с.

2.11. Уголовный кодекс Испании. М.: Зерцало, 1998. 218 с.

2.12. Уголовный кодекс Латвийской Республики. СПб., 2001. 313 с.

2.13. Уголовный кодекс Республики Беларусь. СПб., 2001. 602 с.

2.14. Уголовный кодекс Республики Болгарии. СПб., 2001. 298 с.

2.15. Уголовный кодекс Республики Казахстан. СПб., 2001. 466 с.

2.16. Уголовный кодекс Республики Узбекистан. СПб., 2001. 338 с.

2.17. Уголовные кодексы стран СНГ. Модельный Уголовный кодекс для стран СНГ. М., 2002.-457 с.

2.18. Уголовный кодекс Украины. СПб., 2001. 393 с.

2.19. Уголовный кодекс ФРГ. М., 1996. 202 с.

2.20. Уголовный кодекс Франции. СПб., 2002. 650 с.

2.21. Уголовный кодекс Швейцарии. М.: Зерцало, 2000. 138 с.

2.22. Уголовный кодекс Швеции. СПб., 2001. 3 8 4 с.

2.23. Уголовное право. Общая и Особенная части /под ред. Н.Г. Кадникова.-М.:Городец, 2006.-911 с.;

2.24. Устинова Т. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство//Уголовное право. 1999. N 1. Бринчук М.М. Экологическое право: Учебник. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Юристъ, 2008. - 670 с..

3. Электронные источники

3.1. Официальный сайт Министерства внутренних дел РФ:www.mvd.ru

[1] Состояние преступности в Российской Федерации за ноябрь 2010 г. Официальный сайт МВД РФ www.mvd.ru/stats

 

[2] Уголовное право. Общая и Особенная части /под ред. Н.Г. Кадникова.-М.:Городец,2006.-С. 526

[3] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем"//Российская газета. -2004.-№ 3648

 

[4] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 //Российская газета. -2004.-№ 3648

 

[5] Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. -СПб.:Юридический центр Пресс, 2002. - С. 164

[6] Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. -СПб.:Юридический центр Пресс, 2002. - С. 164

7 Рогов В.А. История уголовного права, террора и репрессий в Русском государстве XV-XVII вв. – М.: Юрист, 2000. - с. 71

[8] Уголовный кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 27.10.1960)// Свод законов РСФСР, т. 8, с. 497,

[9] О предприятиях и предпринимательской деятельности: Закон РСФСР 1990 г. // Собрание законодательства РФ. – 1994. - №11. – ст. 1194

[10] Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. – М.: учебно -консультационный центр «Юринфор», 2001. – с. 139

[11] Уголовное право. Общая и Особенная части /под ред. Н.Г. Кадникова.-М.:Городец,2006.-С. 363

 

[12] Волженкин Б.В. Указ. соч. С. 95.

[13] Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 2-9.

[14] Прохоров Л.А. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Канд. дис. М., 1972. С.34.

[15] Устинова Т. Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М., 2001. С. 64.

[16] Уголовное право. Общая и Особенная части /под ред. Н.Г. Кадникова.-М.:Городец,2006.-С. 531

 

[17] Уголовное право. Общая и Особенная части /под ред. Н.Г. Кадникова.-М.:Городец,2006.-С. 532

[18] Завидов Б.Д. и др. Преступления в сфере экономики: Уголовно-правовой анализ и квалификация. М.:Экзамен,- 2001.- С. 100.