Проблемы управления и контроля за деятельностью дочернего и зависимого общества

Головные звенья разветвленных отечественных холдингов, как показывает анализ корпоративной практики, осуществляют легальное управление и контроль за деятельностью дочерних и зависимых компаний (ДЗО) главным образом посредством двух взаимосвязанных механизмов. Во-первых, реализуя права, закрепленные соответствующими пакетами принадлежащих им акций (долей). Во-вторых, эксплуатируя права членов постоянно действующих представительных органов управления и контроля. В обоих случаях возникает институт представителя корпоративного центра (головной структуры или удерживающей компании) в органах ДЗО.

Однако если статус представителя на общем собрании акционеров (участников) монистичен - он является таковым по управленческой сути и в силу закона, то статус представителя в совете директоров и ревизионной комиссии довольно противоречив. Что порождает разного рода регулятивные и процедурно-организационные проблемы.

Юридически член этого органа является физическим лицом: согласно п. 2 ст. 66 ФЗ "Об акционерных обществах" "членом совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть только физическое лицо".

Если иметь в виду инвестиционно-управленческий аспект, член совета директоров чаще всего является реальным представителем конкретного крупного акционера или группы акционеров, которые выдвигали это лицо на пост члена совета и голосовали за него на общем собрании акционеров. Понятно, что в этой рубрике оказывается и обладатель контрольного участия. По общему правилу их представитель в наблюдательном совете (а этот статус имеет в соответствии со ст. 38 и ст. 39 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" и Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 легальную окраску лишь для членов советов директоров от государства, в том числе и как корпоративного центра так называемых госкомпаний, для остальных членов так дела обстоят лишь фактически) действует по их инструкциям или, во всяком случае, в их интересах. Исключение из этого правила являют собой лишь так называемые независимые директора, если, конечно, предположить, что они на самом деле независимы. Так или иначе, в законе нет указаний на то, что член совета, "представляющий" частного инвестора, должен выявлять и строго реализовывать позицию своих выборщиков[17].

Наконец, согласно канонам наилучшей практики корпоративного управления, закрепленным Принципами корпоративного управления ОЭСР и модельным российским Кодексом корпоративного поведения, член совета директоров должен возвыситься над личными и корпоративными мотивами принятия решений и учитывать интересы компании в целом, понимая, что за ней стоят большие и довольно многочисленные группы участников корпоративных отношений. Положение о том, что практика участия всех без исключения членов совета должна учитывать интересы всех акционеров компании, нередко записывают в корпоративных нормативных актах. Другими словами, речь идет о том, что член совета должен искать сбалансированные, взаимовыгодные решения сложных корпоративных проблем.

Обобщение новейшей практики моделирования управления диверсифицированными группами компаний в нашей стране убеждает в том, что найти золотую середину в применении трех указанных ипостасей оказывается крайне трудно, если не сказать - невозможно. А чаще всего конструкторы системы управления ДЗО к этому и не стремятся, априори, как правило, учитывая ментальность реальных бенефициаров холдинга, делают ставку на один из трех векторов.

При этом второй является наиболее востребованным. Что касается первого и третьего векторов, то они реализуются в разветвленных холдингах при наличии особых корпоративных обстоятельств. Так, философия полной автономии представителя претворяется в жизнь либо в тех случаях, когда в роли представителя головного звена холдинга в органах управления и контроля ДЗО выступают бенефициары ("хозяева") холдинга и его "первые лица" в исполнительных органах удерживающей или управляющей компании холдинга, которые, вполне очевидно, не нуждаются в дополнительном контроле со стороны аппарата или органов управления головной структуры, либо тогда, когда данными управленческими привилегиями обладают их (бенефициаров и президентов головных звеньев холдинга) особо доверенные люди. Ставка на институт "ответственной независимости" члена совета директоров делается перед IPO или в рамках инвестиционного сотрудничества с иностранным партнером.

Начиная примерно с 2000 - 2001 гг. крупные российские холдинги достаточно энергично внедряют практику закрепления в своих уставах и внутренних положениях статуса представителя материнской компании в органах управления и контроля ДЗО. По нашему мнению, однозначно позитивную миссию первопроходца в этой области корпоративной институционализации сыграло одобрение советом директоров уважаемой российской электроэнергетической компании порядка взаимодействия с хозяйственными обществами, акциями и долями которых оно владеет, в качестве ключевого локального нормативного акта в этой области, в спарринге с внесением общим собранием акционеров изменений в устав общества, которые декретируют новые полномочия его органов управления.

В связи с обсуждением в экспертных кругах разработанной МЭРТ России Концепции проекта Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты (в части регулирования структуры и полномочий органов управления акционерных обществ)" идет оживленная дискуссия относительно возможности и форматов закрепления в законе института формального статуса представителя инвестора в постоянно действующих органах управления и контроля ДЗО. В конце концов почему "государству можно, а частным инвесторам - нет"? Наиболее радикальная версия - предоставление (вслед за законодательством некоторых европейских стран) прав члена совета директоров юридическому лицу. Менее радикальная - допущение получения представителями в совете директоров письменных директив мажоритарного участника на голосование по конкретным вопросам повестки дня с возложением на последних юридической ответственности за такие решения.

Приведем в этой связи весьма интригующий фрагмент указанной Концепции МЭРТ: "Ужесточение ответственности членов совета директоров и менеджеров должно сопровождаться для них возможностью справедливого распределения этой ответственности с лицами, волю которых директор или менеджер был вынужден выполнять. Указания акционеров совету директоров или отдельным его членам являются довольно распространенным в российской практике явлением, однако российское законодательство не рассматривает членство в совете директоров как разновидность представительства, так что связи между акционерами и членами совета директоров, как правило, сегодня являются неформальными. В связи с чем статью 71 Закона об АО необходимо дополнить нормой об ответственности лица, которое в силу преобладающего участия в уставном капитале общества, либо в соответствии с договором, либо на основании выдаваемых им указаний (директив), либо иным образом имеет возможность определять решения совета директоров, коллегиального исполнительного органа либо лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа. Суд должен иметь право уменьшить размер ответственности указанных лиц, если будет доказано, что эти лица действовали на основании указаний лица, которое имело возможность определять их решения".

Работа по подбору квалифицированных специалистов на роль кандидатов в представители головного звена холдинга на общем собрании акционеров, в совете директоров и ревизионной комиссии ДЗО главным образом сводится к разрешению следующих проблем.

Первая проблема - определение "зоны поисков" кандидатов в представители.

Идеология таких поисков стара как мир: разработчикам стратегии управления головным звеном холдинга своими ДЗО не избежать дилеммы "личная преданность или профессиональная компетентность (образование, опыт, репутация)". По нашим наблюдениям, чаще побеждает приоритет первой установки, которая в этой области интерпретируется как своего рода управляемость представителя. Выражается это в том, что представителей удерживающих или управляющих компаний холдингов рекрутируют из своего аппарата или из числа сотрудников других дочерних компаний. Чаще этот принцип действует как негласная корпоративная традиция, иногда его закрепляют в локальных нормативных актах материнской компании.

Сравнительно редко в роли кандидатов выступают "варяги" - зарубежные и российские специалисты, которые позиционируют себя в качестве возможных независимых директоров. Если холдинг прибегает к их услугам, независимость, впрочем, в значительной мере утрачивается. Однако для архитекторов систем управления холдингами и их ДЗО сей факт некритичен: основным мотивом сотрудничества является разносторонняя подготовка этих людей. Хотя и мотив формальной независимости в определенной мере актуален.

В последнем случае пресловутая зона поисков кандидатов чрезвычайно широка. Ведь закон пока никоим образом ее не ограничивает. Вообще говоря, в этой роли могут быть любые дееспособные граждане России и иных стран мира.

А вот к кандидатам на пост члена совета директоров - представителя государства закон относится, так сказать, менее индифферентно. Согласно п. 2 ст. 38 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" Правительство Российской Федерации или органы государственной власти субъектов Российской Федерации, принявшие решение об использовании специального права ("золотой акции"), назначают соответственно представителя Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в совет директоров (наблюдательный совет) и представителя в ревизионную комиссию открытого акционерного общества; представителем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации может назначаться государственный служащий, который осуществляет свою деятельность на основании положения, утвержденного соответственно Правительством Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации. Насколько известно автору, термин "может" на практике интерпретируется как "должен".

В соответствии с п. 1 ст. 39 ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" права акционера открытых акционерных обществ, акции которых находятся в собственности Российской Федерации, от имени Российской Федерации осуществляют Правительство Российской Федерации и (или) уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, специализированное государственное учреждение или специализированные государственные учреждения, и в этом случае представителями интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в органах управления и ревизионных комиссиях открытых акционерных обществ могут быть лица, замещающие соответственно государственные и муниципальные должности, а также иные лица.

На практике чаще всего представителями государства в советах директоров по соответствующим пакетам акций в ОАО выступают госслужащие. Закон, как мы видим, на этом и настаивает. Между тем реализация указанной в Законе возможности (в части "иных лиц") - использование, как считают некоторые авторы, этого своеобразного "изъятия из правила" - имеет колоссальное значение для повышения качества корпоративного управления в госкомпаниях. Ряд авторитетных российских экспертных объединений, пропагандирующих высокие стандарты корпоративного управления, уже не первый год вполне резонно предлагают государству использовать в качестве своих представителей независимых директоров членов данных ассоциаций, располагающих должной репутацией и высокой квалификацией. До недавнего времени государство предпочитало эти предложения не замечать. В этом плане вселяет определенный оптимизм тот факт, что совсем недавно указанная идея была поддержана значимыми федеральными чиновниками: можно, видимо, рассчитывать на то, что скоро в этом вопросе лед все-таки тронется.

Правда, некоторые холдинги сочли возможным зафиксировать в уставах, кодексах корпоративного поведения или положениях о совете директоров своих ДЗО требования к кандидатам на пост члена наблюдательного совета, тем самым поставив дополнительные рамки зоны поиска кандидатов. Чаще всего данные критерии излагаются в общем плане и в рекомендательном ключе. Однако известны и случаи формирования "императивных требований" такого рода, в числе которых опыт работы на определенных руководящих должностях в бизнесе (стаж), наличие определенного образования, указание на недопустимость работы кандидата "в конкурирующих структурах" и т.п.

Известны случаи, когда такие требования включались в регулятивные документы компании до поглощения холдингом, и последний по тем или иным причинам не считал нужным исключать данные режимы, хотя его специалисты подчас и понимают связанные с ними практические неудобства. Возникает вопрос: как в этом случае они на деле должны относиться к указанным требованиям? По нашему мнению, если существует возможность конструктивно на них отреагировать, лучше поступить именно так, во всяком случае, когда требования компаний управленчески-рациональны (известны, впрочем, немногочисленные прецеденты обратного). Да, конечно, норма п. 5 ст. 53 ФЗ "Об акционерных обществах" не содержит такого основания отказа акционерам, выдвинувшим своих кандидатов на пост члена совета, как несоответствие неким требованиям эмитента, т.е. инвесторы могут игнорировать как пожелания, так и "жесткие требования" внутрифирменных институтов акционерного общества, рассчитывая в случае отказа на поддержку суда. Тем не менее, руководствуясь правилом, корпоративный мир дорогого стоит (не стоит забывать, в дочерних компаниях головного центра холдинга, как правило, есть миноритарии, позиция которых относительно качества корпоративного управления активно влияет на динамику курса акций), резонно проявить добрую волю.

Кстати говоря, возможно, нормативно-правовые "правила игры" в этой области скоро изменятся. По мнению разработчиков Концепции МЭРТ, "кандидаты в члены ревизионной комиссии (ревизоры) должны отвечать требованиям, предъявляемым к независимым директорам. Члены ревизионной комиссии должны обладать достаточной компетенцией для осуществления проверок финансово-хозяйственной деятельности общества". Более того, они полагают разумным включить в проект соответствующего закона норму, согласно которой "уставом или внутренним документом общества могут быть установлены требования к квалификации членов совета директоров и ревизионной комиссии или ревизора или иные дополнительные требования к ним". Как мы помним, подобная норма была в Законе, однако в 2001 г. была из него исключена.

Никто не мешает компаниям, владеющим значительным количеством серьезных пакетов акций и долей других хозяйственных обществ, закреплять в своих регулятивных актах норматив, так сказать, предельного количества советов директоров и ревкомиссий ДЗО, членом которых может быть один работник управляющей или удерживающей компании головной структуры. Насколько известно автору, в РАО "ЕЭС России" он был равен пяти. Налицо в этом случае вполне разумное с корпоративно-управленческой точки зрения ограничение, которое также необходимо рассматривать как одну из рамок зоны поисков кандидатов.

И наконец, если некий кандидат позиционирует себя как независимый директор, что признается субъектом права на его выдвижение, представляется важным для головного звена холдинга, который будет продвигать кандидата именно как независимого, проанализировать локальные нормативные акты компании (ДЗО), где, возможно, содержатся критерии независимого директора, отличные от предложенных модельным Кодексом корпоративного поведения.

Вторая проблема - определение субъектов привилегии официального выдвижения кандидата в органы управления и контроля ДЗО.

В жестких холдингах, делающих ставку на "вменяемость и управляемость" представителей головной структуры в органах управления и контроля ДЗО, данное право принадлежит обычно единоличному исполнительному органу удерживающей или управляющей компании. При этом списки кандидатов формирует подразделение аппарата управления, отвечающее за общие вопросы управления ДЗО, например департамент корпоративного управления или отдел ценных бумаг. Соответствующие права, обязанности и ответственность этих служб и ее руководителей при этом отражаются в положениях об этих службах, утверждаемых исполнительными органами.

В более демократичных холдингах вопрос об утверждении кандидатов выносится на правление. В этом случае соответствующее полномочие коллегиального исполнительного органа следует закрепить в главе устава, посвященной его компетенции[18].

В публичных и иных компаниях, заботящихся о своей инвестиционной привлекательности, реализуются иные форматы решения упомянутой задачи. Наибольшее распространение получили следующие:

- кандидаты, список которых формируется департаментом корпоративного управления или исполнительным органом, утверждаются на заседании совета директоров;

- кандидатов в представители определяет профильный комитет совета директоров, однако вопрос об их официальном утверждении выносится на заседание совета директоров;

- списки кандидатов утверждает единоличный исполнительный орган, информируя об этом совет директоров, последний включает в свою повестку дня вопрос об их "парафировании" лишь в том случае, когда кто-либо из членов выскажет соответствующие возражения.

Как видно, все эти аспекты весьма существенны, и переговорный процесс лучше вести не только заблаговременно, но и в предельно конкретном плане, вплоть до подписания неких предварительных документов - соглашений о намерениях или даже более жестких договоров.

"Кураторам" ДЗО в головной компании холдинга стоит сосредоточиться на грамотном определении гибкой формулы количества выдвигаемых кандидатов (в соответствующих случаях, естественно).

Резонно заметить, что примерно таким же образом поступают и частные инвесторы, они почти всегда направляют список с некоторым "перебором". Причины вполне очевидны. Это возможность маневра на самом собрании (при заполнении бюллетеней), у кандидатов может исчезнуть желание сотрудничать по тем или иным причинам, перед собранием инвестор может докупить акции или получить поддержку других акционеров, что позволит ему претендовать на большее количество мест членов совета директоров, да и оппонентов в определенных случаях помучить неопределенностью не мешает.