Глава 3. Коллизии и актуальные проблемы развития рынка факторинга в России.

В России на сегодняшний день в ГК РФ существует правовая коллизия, заключающаяся в несоответствии друг другу норм статьи 825 Гражданского кодекса РФ, согласно которой финансовые агенты обязаны получать специальное разрешение (лицензию) на осуществление своей деятельности, и статьи 10 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" (ред. от 26.11.2001).

К сожалению, в отечественном законодательстве пока нет термина "факторинг". Для его обозначения в Гражданском Кодексе РФ (43 глава) используется конструкция "финансирование под уступку денежного требования". Субъект, имеющий право заниматься финансированием под уступку прав денежных требований, в нашем законодательстве четко не определен. Это связано с противоречащими друг другу статьями ГК РФ и отдельными федеральными законами:

Статья 825 ГК РФ прямо ограничивает круг лиц, которые по договору факторинга могут выступать в качестве финансовых агентов. Ими могут быть только банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого типа. Вместе с тем, банки и иные кредитные организации вправе осуществлять эту деятельность уже в силу своего статуса, не получая дополнительного разрешения. Вместе с тем орган, осуществляющий выдачу лицензий, не определен.

В соответствии с Федеральным законом от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов сохраняется существующий порядок осуществления их деятельности. [5]

 Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ лицензирование финансирования под уступку денежного требования не предусмотрено. А в статье 18 указанного закона говорится о том, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, действуют в части, не противоречащей закону о лицензировании, и подлежат приведению в соответствие с законом о лицензировании. [6]

Таким образом, ГК РФ, принятый в форме федерального закона, не должен противоречить закону о лицензировании и подлежит приведению в соответствие с последним.

По сути, это пробел в гражданском законодательстве, устранить который, необходимо приняв закон или подзаконный акт, который бы регламентировал порядок лицензирования факторинговой деятельности.

По информации выступившей на конференции[5] консультанта департамента корпоративного управления Министерства экономического развития и торговли РФ Ольги Грицай, еще в апреле 2006 года прошел первое чтение в Государственной Думе проект Федерального закона "О внесении изменения в ст. 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации". Но до сих пор он не принят.

В связи с этим депутатами Государственной Думы был разработан проект Федерального закона "О внесении изменения в статью 5 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", который предусматривает расширение перечня организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, на которые возлагаются обязанности по осуществлению противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

 В указанный перечень добавляются и коммерческие организации, заключающие договоры финансирования под уступку денежного требования в качестве финансовых агентов. Поскольку деятельность финансовых агентов в целом не отнесена к сфере компетенции какого-либо надзорного органа, то на основании Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" обязанность по осуществлению контроля за исполнением финансовыми агентами законодательства о противодействии отмыванию доходов автоматически возлагается на Росфинмониторинг. В настоящее время на законопроект готовится официальное заключение Правительства Российской Федерации. Таким образом, есть все основания полагать, что в ближайшее время отсутствие необходимости в банковской лицензии будет однозначно закреплено на законодательном уровне. Проект закона по ст. 825 ГК будет все-таки принят одновременно с вышеуказанным депутатским законопроектом.

       Тем не менее, есть две ситуации, когда наличие банковской лицензии для фактора крайне желательно. Во-первых, международный факторинг (поскольку только банки имеют право приобретать денежные требования, номинированные в иностранной валюте), во-вторых, когда наличие банковской лицензии облегчает формирование пассивной базы, поскольку возможность пользоваться более простыми межбанковскими кредитами является преимуществом.

Банк может выступить в качестве соучредителя факторинговой компании, но для этого требуются серьезные вложения.

 Наиболее выгодно банку выступать в качестве агента, привлекая клиентов на факторинговое обслуживание. Преимущества для банка-агента будут состоять в возможности упрочить отношения с имеющимися клиентами за счет предоставления специализированных услуг международного уровня, увеличить обороты и остатки по клиентским счетам, а также привлечь новых клиентов уникальными услугами. Действуя в качестве агента, банк получает агентское вознаграждение, не неся при этом расходов и рисков по созданию непрофильного бизнеса.

 Коммерческий банк получает целый ряд преимуществ, выступая в качестве кредитора факторинговой компании: ему поступает существенная часть процентного дохода помимо его агентского вознаграждения. У него также появляется возможность устанавливать более низкие ставки для "своих" клиентов, что, в свою очередь, влияет на повышение их лояльности. Низкий уровень рисков при получении стабильного дохода от новой категории заемщиков объясняется наличием дополнительного обеспечения в форме портфеля дебиторской задолженности (это уступка под условием), высоким качеством активов у заемщиков, дополнительным контролем со стороны ЦБ РФ.

       Отдельно стоит сказать о рисках при факторинговых сделках. Главное в факторинге - не стоимость денег, которые гораздо дешевле можно взять в банке, а те риски, которые готов на себя брать фактор. Риск фактора заключается в том, что он оказывает услуги (финансовые, информационные, консультационные, коллекторские и пр.), полагаясь лишь на те денежные права требования, которые передает ему поставщик к своим покупателям. Фактор, можно сказать, вклинивается в отношения двух контрагентов и страхует кредитные риски и риски ликвидности поставщика.

Помимо финансирования оборотных средств при факторинге банк покрывает значительную часть рисков поставщика, в частности:

кредитные риски;

валютные риски;

процентные риски;

ликвидные риски.

Для пояснения принципа взимания банком кредитных рисков поставщика по поставкам с отсрочкой платежа существует понятие регресса. Регресс – это право банка, финансирующего поставщика в рамках факторингового обслуживания, осуществить обратную переуступку денежного требования поставщику по данной поставке и востребовать с него сумму оказанного ему по этой поставке авансового платежа при неоплате поставки соответствующим покупателем по истечении определенного срока.

Причем этот срок записывается в договоре факторинга и как правило значительно превышает период отсрочки платежа по договору поставки. Факторинг без регресса подразумевает отсутствие у банка такого права. В мировой практике факторинговые операции с регрессом и без регресса соотносятся как 40/60.

Под кредитными рисками в данном случае понимаются риски компаний, связанные с неоплатой поставок с отсрочками платежей. При факторинговом обслуживании (при наличии в договоре факторинга оговорки об отсутствии у банка права регресса к поставщику) поставщик, получая средства от банка в счет очередной поставки с отсрочкой платежа, передает банку право требования платежа по этой поставке. Таким образом, банк, осуществив финансирование поставки и не имея поставщика в качестве своего дебитора (дебитором банка становится покупатель поставщика), при неоплате данной поставки покупателем вовсе несет убытки в части авансового платежа поставщику самостоятельно. Таким образом, покрываются кредитные риски поставщика по поставкам с отсрочкой платежа при факторинговом обслуживании.

Покрытие валютных рисков поставщика подразумевает возможность немедленно конвертировать денежные средства, полученные от банка в качестве авансового платежа по поставке, под оплату валютного контракта. Этот аспект факторинговых услуг принципиален для тех компаний, которые имеют валютную составляющую в продаваемом ими товаре.

Функция покрытия валютных рисков в рамках факторинга позволяет поставщикам не использовать типичные методы хеджирования этих рисков посредством повышения рублевой цены на размер возможной девальвации рубля за период оборачиваемости поставки или за счет выставления отпускных цен в товарно-транспортных документах и счетах-фактурах в условных единицах. Освободив себя от необходимости применять такие непопулярные среди покупателей меры и, в то же время, оградив себя от валютных рисков за счет факторинга, поставщик получает дополнительные конкурентные преимущества на рынке.

При факторинге поставщик покрывает так называемые процентные риски. Эти риски возникают у компаний, строящих свой бизнес на сторонних (заемных и привлеченных) оборотных средствах. При резком изменении рыночной стоимости этих средств происходит дополнительное давление на цену товара поставщика (за счет удорожания кредита растет себестоимость товара/услуги). При факторинге, как правило, банк гарантирует поставщику, что стоимость денежных ресурсов, предоставляемых последнему, будет оставаться неизменной в течение довольно длительного периода времени (например, полгода или год). Этот аспект факторингового обслуживания является дополнительным стабилизирующим фактором для бизнеса поставщика.

Ликвидные риски представляют собой риски возникновения кассовых разрывов, недостатка средств для покрытия важных текущих затрат и т.п. Кассовые разрывы происходят у поставщиков при несовпадении денежных потоков, получаемых от покупателей в счет осуществленных поставок, и потоков средств, которые необходимо направлять на погашение собственной кредиторской задолженности поставщика (например, при значительных просрочках оплаты поставок покупателями). При факторинге поставщик получает средства по поставке от банка практически в момент поставки, поэтому ликвидные риски поставщика становятся заботой банка.

 В последние годы компании, оказывающие услуги факторинга, значительно продвинулись вперед в понимании необходимости вкладывать средства в создание и поддержание на нормальном уровне системы риск-менеджмента.

 Главным образом это связано с приобретенным опытом работы на этом рынке факторинга. Однако далеко не во всех компаниях и банках существуют адекватные данной высокорисковой сфере системы риск-менеджмента. Поэтому, по мнению некоторых экспертов, в ближайшее время многие факторы могут столкнуться с серьезными потерями, вызванными проблемами мошенничества при факторинге. Причем мошенничества не со стороны дебиторов, а со стороны клиентов.

 Существует глубокое заблуждение, что основные риски при факторинге - это риски неплатежа со стороны дебиторов. По российскому  опыту и согласно международной практике факторингового бизнеса основные риски на рынке факторинга - это мошенничество клиентов. Снизить риск мошенничества клиента помогают не только тщательная проверка самого клиента, но и изучение тех компаний, в адрес которых совершаются отгрузки товаров. Случаи мошенничества чаще всего связаны с фиктивными поставками в адрес существующих дебиторов или дебиторов, связанных с клиентом, с уступкой одного требования нескольким факторам или со сбором клиентами причитающихся для факторов поступлений от дебиторов. Наиболее катастрофичной с точки зрения потерь выглядит схема, когда поставщик исправно приносит фактору бумаги, подтверждающие якобы реальные поставки, также сам исправно платит за виртуально существующих дебиторов или за дебиторов, связанных с клиентом.

Несмотря на все многообразие факторинговых продуктов, на Западе между ними существуют границы. В России же эти границы размыты, что приводит к проблеме понимания и восприятия клиентами разных продуктов. На Западе некоторые факторинговые компании одновременно предлагают своим клиентам и инвойс-дискаунтинг, и факторинг, и другие продукты, не волнуясь по поводу того, что клиент может в чем-то запутаться. Со временем, очевидно, и в России сложится более четкая сегментация продуктов. Особенно активно в этом направлении продвигаются такие специализированные факторинговые компании, как "Еврокоммерц", НФК, МФК "Траст", некоторые другие банки и компании.

Заключение

Итак, ценность договора факторинга очевидна. Этот вид договора позволяет кредиторам, в том числе крупным естественным монополиям (железные дороги, судовладельцы, оптовые фирмы и т. п.), постоянно имеющим дело с большим числом должников, освободиться от трудоемкой работы по получению от них платежей, продав или передав соответствующие требования специализированной фирме - финансовому агенту за комиссионное или иное вознаграждение.

Как отмечалось на третьей ежегодной конференции "Факторинг-2007: нереализованный потенциал. Проблемы и перспективы развития", которую провело рейтинговое агентство Эксперт РА, у российского рынка факторинга весьма неплохие перспективы. В 2006 году стало очевидно, что факторинговая услуга из побочного продукта банковской системы превратилась в самостоятельную высокотехнологичную индустрию.

 При сохранении тех темпов роста, которые наблюдаются в настоящее время, в ближайшей перспективе российский рынок факторинга будет вполне сопоставим с развитыми рынками Западной Европы. Во всяком случае, он уже сейчас по своему объему на порядок больше соответствующих рынков Восточной Европы. Ни о каком другом финансовом рынке России (страховом, банковском, рынке управления активами), кроме рынка лизинга, такого сказать нельзя.

Тема данной работы помимо своей перспективности практического применения в будущем, вызывает интерес еще и в силу своей малоизученности. Судебно-арбитражная практика по данному гражданскому договору еще только складывается, научная же литература и статьи большей частью строятся на иностранном опыте. Действительно, в настоящее время в современной России успешно функционируют очень небольшое количество факторинговых компаний.

В России на сегодняшний день в ГК РФ существует правовая коллизия, заключающаяся в несоответствии друг другу норм статьи 825 Гражданского кодекса РФ, согласно которой финансовые агенты обязаны получать специальное разрешение (лицензию) на осуществление своей деятельности, и статьи 10 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" (ред. от 26.11.2001).

В заключении хочется отметить, что факторинг, широко развитый на западе и делающий только первые шаги в России, является одним из немногих на сегодняшний день российских банковских продуктов, направленных на действительную поддержку и развитие реального сектора страны.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные правовые акты и судебная практика

1) Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» (Оттава, 28 мая 1988 г.). Текст Конвенции опубликован в "Журнале международного частного права", 1995 г., № 3.

2) Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) – М.: Юрид. лит., 2003

3) Гражданский кодекс Российской Федерации : [Федеральный закон: принят Гос. Думой 21 октября 1994 года: по состоянию на 6 декабря 2007 г.]

4) О банках и банковской деятельности : [Федеральный закон от 10 февраля 1996 г.: по состоянию  на 29 декабря 2006 г.]

5) О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации : [Федеральный закон от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ с изменениями от 26 ноября 2001 г.]

6) О лицензировании отдельных видов деятельности: [Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ по состоянию на 4 мая 2008 г.]