Юридические статьи. Заметки. Сообщения 12 страница

С Боровиковским мы встретились в жизни еще весьма молодыми людьми: я - товарищем прокурора Харьковского окружного суда, он - начинающим адвокатом. Уже тогда и вслед затем в должности товарища прокурора Симбирского окружного суда он заявил себя талантливым и знающим цивилистом. Несмотря на то, что в мое время состав гражданских отделений Петербургского окружного суда был превосходный по познаниям и опыту большинства входивших в них товарищей председателя и членов, Боровиковский почти сразу после своего перевода в Петербург приобрел среди них не только общее уважение, но и авторитет. К его блестящим заключениям суд стал прислушиваться с необычайным вниманием, а сам он сделался в юридическом и литературных кругах популярным человеком. Это объясняется тем, что все в его натуре и деятельности литературно-юридической и учено-учебной (он был несколько лет подряд преподавателем гражданского судопроизводства в Новороссийском университете) стояло в противоречии с узко-формальным и подъяческим отношением к действительности, к ее условиям и запросам, и это, вместе с яркой логикой и прочным знанием, не могло не придавать его взглядам особой цены и веса. Слушая его заключения в суде и знакомясь впоследствии с его взглядами как обер-прокурора Гражданского кассационного департамента и члена различных законодательных комиссий, приходилось видеть, как в его устах правда материальная, правда житейская выступала наружу, пробивая кору формальной и условной истины. Русский человек со всеми его свойствами, начиная с неравномерности работы под влиянием настроений и кончая некоторой наружной небрежностью, он привлекал к себе незлобивостью, отсутствием всякой ходульности, умением искренно подсмеиваться над самим собою и большою скромностью в оценке своих способностей и трудов. Наши добрые отношения не прерывались до самой его смерти. Издав свою замечательную книгу "Отчет судьи" в трех томах, он прислал мне ее со следующим посвящением:

Вы - жрец, а я дьячок, но Бог у нас один.

(Митрополит в дьячке повинен видеть брата.)

В наш храм, украшенный венком из злата,

Несу и я свой дар - клочок моих седин.

Назначение обер-прокурором, вполне им заслуженное, очень его встревожило. "Я просто подавлен смущением, - писал он мне. - Достаточны ли мои силы и знания для высокого дела, на которое меня зовут? Для меня в этом отношении было большим облегчением узнать, что Вы относитесь с сердечным сочувствием к павшему на меня выбору. Если и Вы не считаете задачу превосходящею мои способности, то это поистине окрыляет меня..."

Будучи "прирожденным цивилистом", Боровиковский захотел, однако, испытать себя в уголовном обвинении. Уголовный процесс был ему достаточно знаком по его адвокатской деятельности в Харькове, словом он владел прекрасно, и я, согласно его желанию, назначил его обвинителем по делу об отравлении женою ненавистного ей мужа подачею ему, пьяному, вместо кружки квасу кружки, наполненной медным купоросом. Подсудимая говорила, что муж отравился сам по неосторожности, с пьяных глаз, перепутав кружки. Объяснение это было не лишено правдоподобия, хотя нескрываемая злоба подсудимой против мужа и неоднократные заочные ее угрозы "показать себя старому пьяному черту", удостоверенные рядом свидетелей, и говорили против нее. Желудок отравленного, прожженный и проеденный кислотою, находился в банке со спиртом на столе вещественных доказательств.

Председательствовал бездарный и тяжкодумный товарищ председателя, отличавшийся нелепою постановкою вопросов, за редакцию которых обыкновенно стоял горою со всем упорством самолюбивой ограниченности, и не менее удачными руководящими напутствиями присяжных. Тоска и злость брали слушать, как иногда, после блестящих речей сторон - после Спасовича или Арсеньева - он начинал жевать свои "разъяснения" и отрыгать эту жвачку в бесконечных повторениях и не идущих к делу якобы юридических примерах. Однажды, в деле о подлоге векселей, затянувшемся далеко за полночь, он стал, без всякой надобности и повода, объяснять присяжным совершенно ясную разницу между заявлением о подлоге и спором о недействительности документа, да так объяснять, что я под конец сам стал сомневаться, понимаю ли я эту разницу. Вот с таким кормчим пришлось впервые плыть Боровиковскому между Сциллой и Харибдой обвинения и защиты! Ввиду сомнения в наличности события преступления присяжным должен был быть поставлен прежде всего вопрос о том, последовала ли смерть потерпевшего от данного ему с умыслом ядовитого вещества. Отрицательным ответом присяжные признали бы наличность собственной неосторожности отравившегося. Но мудрый кормчий ухитрился поставить вопрос в такой лаконической форме: "Умер ли NN от данного ему яда?" Присяжные заседатели, поверив объяснениям подсудимой и будучи обязаны отвечать утвердительно или отрицательно словами да или нет, вынесли вердикт, гласивший на первый вопрос: "Нет!" - и оставили прочие вопросы без ответа... Боровиковский, не искусившийся в том, какую важность имеет в уголовном процессе редакция вопросов, и потому не возражавший своевременно против принятой судом, был ошеломлен и пришел ко мне в прокурорский кабинет совсем расстроенный. "Помилуйте! - восклицал он. Что же это такое? Предо мной, возбуждая мое отвращение, стоит банка и в ней какие-то грязные лоскутья, бывшие желудком потерпевшего, а присяжные мне говорят: "Нет! не умер..." Как вам нравится это нет?! Уж увольте меня на будущее время от обвинений: участвовать в воскрешении мертвых не желаю..." И он снова погрузился в любимую им область гражданских дел.

Судебная реформа и суд присяжных*(121)

Происхождение и развитие судебной реформы в России представляет и всегда будет представлять огромный интерес. Этот интерес будет существовать не для одного историка. Он существует и для юриста и для исследователя общественного самосознания за последние двадцать пять лет. Юрист найдет в истории судебной реформы широкую и блистательную картину коренного изменения форм и условий отправления правосудия, встретится с законодательною работою, которая по своей цельности и значению достойна глубокого изучения. Исследователь внутренней жизни русского общества в истории возникновения и применения к жизни Судебных уставов усмотрит яркое отражение надежд и колебаний, стремлений и настроений, которыми полна была жизнь общества в эпоху, последовавшую за периодом преобразований. Следя за практическим развитием основных начал, провозглашенных Уставами, за их оценкою в разное время и за теми препятствиями, которые возникали на пути этого развития, прислушиваясь к нареканиям на то или другое начало и беспристрастно рассматривая поводы для этих нареканий, исследователь увидит, под влиянием каких общих условий слагалась у нас одна из важнейших сторон общественной жизни - отправление правосудия.

Судебная реформа была тесно связана с освобождением крестьян. Она вытекала из него непосредственно. Уничтожался домашний, вотчинный суд для многих миллионов дотоле бесправных людей. Они должны были явиться не только носителями гражданских прав, но и непосредственными защитниками этих своих прав на суде. Суд расширялся, терял свой сословный характер. Но, расширяясь, он не мог быть заключен в прежние, обветшалые, узкие, лишенные жизненной правды формы. Их единодушно осуждало общественное мнение, они слишком долго заслоняли и заглушали собою идею правосудия, ставя на место его условное и столь часто произвольное применение закона. Если по отношению к освобождению крестьян под внешнею готовностью существовало большое внутреннее разногласие, если отдельные группы, отдельные слои общества сомневались еще в своевременности и правоверности крестьянской реформы в том виде, в каком она была намечена, то по отношению к суду все были согласны между собою. Все сословия, без различия, чувствовали на себе его недостатки, и каждый, кому приходилось с ним соприкасаться, выносил из него более или менее удручающее впечатление. Обидчик и обиженный одинаково не верили, чтобы по отношению к ним творилась не только расправа, но и суд, истец и ответчик одинаково страдали от старой "московской волокиты", облеченной в лишенные внутреннего содержания канцелярские формы.

Необходимость изменения судебных порядков чувствовалась всеми, но не находила себе при тогдашних общественных условиях определенного внешнего выражения. В законодательные сферы сознание этой необходимости проникло, однако, довольно рано. В то время, когда в некоторых университетах еще читались лекции о совершенствах нашего судебного устройства и о превратности устройства французского, а ученая юридическая литература была вынуждена стоять на исключительной, и притом узкой исторической почве и заниматься исследованиями о "Русской Правде" и "Псковской судной грамоте" - понемногу шли работы по судебному преобразованию и принимались меры к улучшению существующего суда. Но работы эти двигались медленно и в узких рамках видоизменения существующих учреждений, не касаясь их основных начал, а меры были мерами паллиативными. Главнейшая из них - учреждение товарищей председателей палат гражданского и уголовного суда, назначаемых от правительства,- не достигала своей цели. Товарищи председателя приносили с собою энергию, любовь к делу и добросовестность. Но энергия гасла в мертвящей обстановке, где ей приходилось постоянно разбиваться о формальности, затруднявшие доступ к живому существу дела, а серьезная любовь к делу была каплею в море совершенно противоположных проявлений. Притом низшие суды - стоявшие ближе к народу - не знали товарищей председателя. Несмотря на разрозненные усилия отдельных личностей, в общем картина отправления правосудия была тяжелая, и Хомяков, являясь красноречивым выразителем общего мнения, имел право с горечью указывать, что Русь "в судах полна неправды черной".

Поэтому в словах Манифеста 1856 года: "Да правда и милость царствуют в судах" - выразились не только desiderata*(122) общества, но и его насущная, неотложная потребность. Слова эти являлись как бы ответом на вырвавшийся у негодующего поэта упрек своей отчизне.

Законодательное оживление конца пятидесятых годов быстро двинуло работы по судебному преобразованию. Вместе с тем старый судебный строй пошел на уступки. В нем сделаны были пробоины, чрез которые проникли в него новые, чуждые ему дотоле начала. Полицейский розыск был отделен от судебного исследования. Вместо прежних полицейских чинов, которые клали фундамент всякому уголовному делу, явились судебные следователи. Затем и двери старого суда отворились для публики. Наряду с просителем, который один имел доступ в суд, возник слушатель и зритель того, что делается в суде. Но и следователи и гласность уже не удовлетворяли ясно выразившейся потребности в новых формах для отправления правосудия. Применяя в условиях старого суда новые начала, приходилось их ограничивать, подгонять, урезывать - и они не достигали цели. Новое вино вливалось в старые меха и вливалось в слишком ограниченном количестве. Следователь не был достаточно самостоятелен. Подчиненный прямо уездному суду - и косвенно губернскому прокурору и губернатору - он был в значительной степени связан в своих действиях и не знал иногда, в чем найти опору. Уездный суд не мог ему помочь руководством, не имел силы да и уменья поддержать и защитить его своим авторитетом. Сознание того, что самым тщательным образом произведенное следствие выцветет и утратит свои живые краски в тисках формальных доказательств, которыми исключительно жил и мыслил старый суд, уничтожало интерес деятельности следователя, а зависимость, в связи с слишком ограниченным содержанием, не способна была создать единый по своему образованию и нравственному развитию персонал следователей. Двери суда были открыты для публики только наполовину. Присутствие посторонних допускалось лишь при докладе дела, а доклад не давал возможности вглядеться в тот живой материал, о котором в нем говорилось, так как суд и сам не изучал этот материал, производя в сущности не разбор дела в его реальной обстановке, а лишь разбор содержания бумаг, имеющихся в деле. Канцелярская тайна понемногу уступала место гласности, но, уходя, оставляла за собою, как надежный щит и охрану, письменность производства.

Составители Судебных уставов понимали, что необходима коренная реформа, что как ни подпирать, чинить и штукатурить старое здание, а все-таки в нем долго прожить будет невозможно. Надо было совершенно из него выселиться - и на новом месте строго размежеваться с соседями, заведя свое собственное независимое хозяйство. Лучшие люди науки и практики, составители Уставов, смело взглянули на предстоявшую им задачу. Их не напугали ни ее сложность, ни ее совершенная новизна. Они прислушивались к голосам, которые рекомендовали средние меры в виде более или менее обширных новых вставок в старый суд или которые пророчили, что для вводимых новшеств не найдется людей, но они не поддавались влиянию этих голосов. Опыт введения крестьянской реформы, нашедшей для своего применения бескорыстных и знающих деятелей, опыт западной Европы, путем долгих и тревожных колебаний дошедшей до тех форм суда, которые у нас могли явиться результатом спокойной законодательной деятельности, был за них.

Для будущего историка судебного дела в России будет чрезвычайно интересно проследить по работам, подготовлявшим судебную реформу, как, по мере критического анализа старого суда во всех его проявлениях, постепенно расширялся горизонт необходимых преобразований и как эти преобразования, на которые указывалось сначала лишь как на желательные, мало-помалу начинали казаться возможными, и, наконец, представились неизбежными. Особую ценность имеют в этом отношении замечания чинов судебного ведомства на основные положения преобразования судебной части. Из них видно, как разнообразно относились к предстоящей реформе представители старого суда. Все сходились в признании непригодности устаревших форм и приемов отправления правосудия, но сходились только в этом. Большинство председателей палат, указывая иногда в ярких чертах на существующие недостатки, смотрело, однако, с тревогою и недоверием на предположения изменения всего судебного строя, товарищи председателей горячо приветствовали эти изменения и настаивали на их возможно широком применении, а губернские прокуроры подвергали по большей части подробной критике новые начала, сомневаясь в их применимости к русской жизни. Иногда самое осуществление новых начал понималось ими крайне своеобразно. Так, например, один из губернских прокуроров давал свое согласие на гласность судопроизводства, но с тем, однако, чтобы билеты для входа в суд продавались в пользу богоугодных заведений по цене, устанавливаемой по соглашению председателя судебного места с губернатором. Другой находил возможным введение присяжных, но обязывал их, однако, письменно мотивировать свое решение, чтобы можно было убедиться, что они его постановили основательно и не могут подлежать взысканию.

Составители Уставов исполняли свою задачу с уменьем и любовью. В огромном ряде постановлений, представляющих одно гармоническое целое, они неуклонно провели основные принципы и провели так глубоко, связали между собою такими неразрывными нитями, что принципы эти без существенных повреждений просуществовали первое время, трудное время - и, будем надеяться, просуществуют еще долго. Из "присутственного места" они сделали самостоятельное учреждение и призвали в него общество не только в качестве слушателя, но и в качестве участника его деятельности. Они отмежевали суду его собственную область и в ней заставили действовать независимого судью вместо прежнего административно-судебного чиновника, доверяя ему, опираясь на его совесть и не связывая его путами формальных доказательств, из-за которых сквозило постоянное недоверие. Живой человек вызван ими во всех стадиях процесса пред лицо суда и в решительные моменты окончательного обсуждения его вины поставлен в условия свободного состязания.

Судебная реформа встречена была единодушным сочувствием. По отношению к ней сначала почти ни в ком не было чувства горечи или утраты; по поводу ее почти некому было жаловаться на свои нарушенные интересы.

Она дала простор и достойный исход многим молодым силам - и прочитала отходную только над небольшою группою приказных людей, которые давно уже ожидали своей служебной кончины и готовились к ней. Сословное начало, на котором были построены старые суды, помогло совершить упразднение их без особой ломки личных положений. Сословные представители оставили свою судебную деятельность, ушли назад, но вместе с тем получили возможность вернуться в суд в качестве присяжных, в качестве мировых судей. Общественному сочувствию отвечало и отношение новых судебных деятелей к своей задаче. Исполненные уверенности в успехе своего дела, искренно его любя, они стремились поставить его на подобающую высоту. А высота эта, по мнению большинства из них, была большая. Знание и способности, отсутствие которых пророчили скептические голоса, выдвинулись в размерах, превзошедших ожидания, и новые учреждения скоро, без колебаний и особых приспособлений, вошли в свою роль. Некоторые из них сразу сделались популярными, хотя с первых же шагов столкнулись с массою самых разнообразных, мелочных, местных интересов. Таким, в особенности, оказался мировой, с которым народ сроднился очень быстро - и не только в уездах, где он уже привык к мировому посреднику, но и в городах и в столицах.

С тех пор прошло четырнадцать лет... Введенной спокойно и почти без всякой внутренней борьбы судебной реформе пришлось в этот период пережить много испытаний. Реакция против Судебных уставов проявилась не сразу, не в виде систематического против них похода. Началась партизанская война - не менее, если не более утомительная, чем бой в открытом поле. У Судебных уставов не "объявлялось" никогда безусловных и прямых противников; никто, по-видимому, не порицал и не отрицал принципов, положенных в их основание. Никто не желал возвращения к старым судебным порядкам. Но применение основных начал реформы, приложение их к окружающему быту, придача им плоти и крови в практической жизни вызывали резкие и горячие нападения и воззвания к мероприятиям, которые, направляясь на кажущееся неправильным применение принципа, в сущности разрушали бы и самый принцип. Все стороны новых судебных учреждений испытали эти нападения по очереди. Мировой институт, судебные следователи, прокуратура, адвокатура и присяжные заседатели были подвергаемы беспощадной и, по большей части, крайне односторонней критике.

Первым по очереди вызвал против себя нарекания мировой институт - и замечательно, что вызвал их в то время, когда стоял особенно хорошо и действовал особенно правильно, т. е. в первые годы реформы, во второй половине шестидесятых годов, когда в нем не замечалось еще, в особенности в провинции, некоторого упадка, отрицать который ныне, каковы бы ни были его причины, значило бы закрывать глаза пред действительностью. Мировой суд коснулся одного из самых больных мест общественного быта шестидесятых годов. Крепостное право создавало не только специальные отношения между двумя слоями общества, но и прививало к жизни специальные привычки, которые неуловимо проникали во всю окружающую жизнь и придавали некоторым ее явлениям особую окраску. С освобождением крестьян крепостные отношения исчезли, но крепостные привычки остались. С ними-то прежде всего пришлось столкнуться мировым судьям, ближайшим представителям равного для всех суда. Inde irae*(123)...

Крайние нападения на адвокатуру еще у всех в памяти - и односторонность их невозможно отрицать. Едкость прозвищ, придуманных для некоторых сторон деятельности сравнительно немногих адвокатов, не может искупить ни несправедливости, огульных обвинений против представителей учреждения, неразрывно связанного с коренным началом нового суда - состязанием сторон, ни забвения той тяжелой и бескорыстной помощи, которую оказывала адвокатура отправлению правосудия в массе уголовных, подчас очень долгих процессов. Но наиболее упорные, почти непрерывающиеся, то ослабевающие, то усиливающиеся нарекания вызывал против себя суд присяжных. Нарекания эти принимали разнообразные формы, то выражаясь в смутном недовольстве деятельностью присяжных, то давая повод к указанию и требованию практических мер против этого учреждения.

Настало время разобраться во всех нареканиях на порядки, созданные Судебными уставами. Благодушное игнорирование указаний на слабые их стороны, указаний хотя бы и преувеличенных и неправильных, недостойно той цели, которой призваны служить эти Уставы. Им нечего бояться критики - и добросовестная критика не может им повредить. Она никогда не коснется основных начал потому, что не может же она опираться на другие начала, уже осужденные и юридическим развитием, и историею страны. Она может только указать на неправильные формы, в которые вылились эти начала. Но на этой почве, при условии беспристрастного разбора всех существующих данных, спор и исследование могут быть только полезны. Судебные уставы выработаны не для пустого пространства. Жизнь их вызвала - к жизни они и применяются. Считать их какою-то окаменелостью, застывшего в своей неподвижности, считать их за нечто непогрешимое и стоящее на месте, когда жизнь уходит вперед, - невозможно.

Период нареканий против Уставов выработал два крайних типа: к одному принадлежат люди, готовые с "легким сердцем" и крайнею близорукостью перекроить Уставы вдоль и поперек, не отличая и не умея отличать в них существенного от внешнего и не сознавая, что часто так называемое изменение равносильно уничтожению; к другому принадлежат ортодоксы Уставов, полагающие, что они действительно охраняют дорогие им учреждения, защищая каждую запятую в Уставах, становясь на охрану чуть не их опечаток и упорно отворачиваясь от реальных проявлений применения этих Уставов, не желая ни слышать о них, ни вглядываться в них. Если представители первого типа далеко не безвредны по практическим результатам, которыми могут, при благоприятных обстоятельствах, сопровождаться опыты над "изменением Судебных уставов", зато представители второго, несмотря на симпатичность своих побуждений,- более чем плохие защитники этих же Уставов. Высокомерное отношение к тому, чем может быть иногда силен противник, и нежелание сознать и изучить свои, легко исправимые, слабые стороны всегда и во всякой борьбе оказывали вредные услуги.

Нельзя отрицать, что по прошествии многих лет судебные учреждения наши не совсем то, что ожидалось от них при введении уставов. Кое-что в них слишком скоро обветшало, а иное приняло совсем нежеланные формы. Личный состав их - уже не тот, исполненный энергии и горделивой веры в свое дело, состав шестидесятых годов. Кое-где в новые формы просочилось старое содержание, многие устали, утратили свежесть взглядов, органическая связь между отдельными учреждениями ослабела, рутина понемногу усаживается на месте живого дела и образ судебного деятеля начинает мало-помалу затемняться образом судейского чиновника. Этих явлений отрицать нельзя и с ними необходимо считаться...

С другой стороны, с течением времени оказалось, что обстановка, в которой должны действовать новые суды, часто не согласуется с началами, которые они должны применять, что существуют условия деятельности, не предусмотренные составителями Уставов, но отражающиеся на ней весьма рельефно, что многое намечено в слишком общих чертах, а иногда проведено чересчур теоретично и резко, вопреки требованиям жизни, что, наконец, местным и временным обстоятельствам придана слишком большая свобода воздействия на практическое применение Судебных уставов. Обнаружение небольших недостатков и недосмотров вполне естественно в громадном здании, созданном судебною реформою. Самая незначительность их блестящим образом доказывает, как хороша, как прочна вся работа в целом.

Четырнадцать лет существования учреждения - достаточный период времени, чтобы дать поводы и материалы для оценки деятельности, организации и жизнеспособности учреждения. Первый шаг на этом пути должен состоять в рассмотрении упреков, которые ему делаются.

Таких упреков нашему суду делается много. Самые настойчивые из них направляются против присяжных заседателей. Поэтому исследование практических условий их деятельности является и своевременным и даже необходимым. Пусть это будет лишь слабый опыт, пусть вопрос будет затронут не вполне и не глубоко. Если этот опыт вызовет более обширные и подробные исследования - цель его будет достигнута.

Введение у нас суда присяжных было решительным шагом со стороны составителей Судебных уставов. Ни организация дореформенных судебных мест в России, ни история русских судебных учреждений не представляли готовых форм для этого суда, не давали ему точки опоры ни в прошлом уголовного судопроизводства, ни в исторических воспоминаниях.

Существовавшие в эпоху судебников судебные мужи и целовальники не могут в строгом смысле считаться прототипом русских присяжных заседателей. Они не были судьями в настоящем смысле слова. Между ними и судьею была проведена граница. Судья - воевода, наместник, тиун - творил суд, т. е. разбирал дело и постановлял приговор, а судные мужи и целовальники "сидели" с ним, чтобы "беречи правду, по крестному целованию, без всякой хитрости". Беречь правду - значило наблюдать, чтобы суд творился согласно установившемуся обычаю, чтобы все, что записывается в судный список, происходило в действительности. Свидетели всего происходящего на суде - они удостоверяли своею подписью, а в некоторых случаях и показанием, достоверность содержания судного списка и получали с него копию. Таким образом, целовальники входили в состав лиц, которые содействовали, по смыслу царского судебника, правильному производству суда, но их функции были ограничены, и по существу дела они не высказывались. Притом, целовальники существовали не повсеместно, не при всех судах. С первой половины XVII столетия общины, которые в XVI столетии горячо испрашивают себе право иметь своих целовальников при суде воевод и наместников, перестают заботиться об этом праве, целовальники утрачивают свой первоначальный характер и к половине XVII века совершенно исчезают.

Не в этом исчезнувшем и позабытом учреждении могли найти составители Уставов основы для устройства суда присяжных. Современный суд не нуждается более в присутствии выборных исключительно для надзора за правильностью действий, за исполнением обрядов. Наука и практика выработали более простые и определенные средства гарантировать участвующих в деле, и целовальники XVI века представляли не многим больший материал для организации суда присяжных, чем понятые и добросовестные отживших судебных порядков. Учреждение целовальников указывало лишь на то, что правительство в период наибольшего развития земской жизни в древней Руси признавало возможным призывать выборных от местного общества для присутствования при отправлении уголовного суда. Но задача суда присяжных - и выше, и шире. Воскрешенное из мертвых, учреждение целовальников нисколько не подвинуло бы дореформенного судоустройства. Дело шло о передаче самого суда, самого произнесения приговора в другие руки, о призыве в суд представителей общества не для присутствия в качестве наблюдателей и достоверных свидетелей происходящего, а об обязанности их являться выразителями общественной совести в произносимом ими приговоре.

Сословная организация старых судов представляла участие выборного элемента в самом разрешении дела. Сословные заседатели при постановлении приговора подавали голоса наравне с выборным председателем и коронным товарищем председателя. Есть мнение, что они были своего рода присяжными заседателями. Некоторые юристы-практики, действовавшие при старых судах, утверждают, что сословные заседатели и даже сенаторы в старых департаментах Сената являлись только судьями фактической стороны дела - и, разрешая вопрос о виновности, предоставляли представителям коронного элемента, т. е. канцелярии, разрешение и разработку вопроса о наказании. Деятельность их была деятельностью присяжных - и лишь со введением Судебных уставов явились у нас настоящие судьи. Поэтому составители Уставов нашли готовую почву для суда присяжных, нашли организацию, в которой этот суд уже действовал много лет, но только в другой форме. Задача их сводилась не к созданию чего-либо нового, не к заимствованию чего-либо чужого, а лишь к видоизменению существующего.

С этим взглядом нет возможности согласиться. Между сословными заседателями и присяжными - целая пропасть. Они существенно разнятся не только по своему происхождению, по условиям своего появления в суде, но и по объему своей деятельности. Одни представители сословий, другие представители общества по всей его совокупности, одни пассивные деятели суда, действующего на основании теории формальных доказательств, другие активные судьи по совести, не стесняемые формальными предписаниями закона, не вдвинутые в узкие рамки предустановленных доказательств.

Устанавливая органическую связь и преемство между заседателями старого суда и присяжными, забывают одно - теорию формальных доказательств. Эта теория одна из первых пала под ударами надвигавшейся реформы. Отмена ее - основное начало нового судопроизводства. Гласность и устность суда, самостоятельность судей - все это было бы сделано наполовину, все это не достигало бы своей цели, если бы осталась теория формальных доказательств. Она опутывала бы судей и связывала их во всех случаях, где живое существо дела не укладывается в заранее отмеренные и взвешенные формы, где механическая, внешняя оценка доказательств идет вразрез с их содержанием и действительною силою.

Сословные заседатели действительно могли разрешать только вопрос о виновности, предоставляя председателю или секретарю позаботиться о "приличных делу законах" по вопросу о наказании. Но разве, разрешая вопрос о виновности, они были свободны? Разве не стояла пред ними целая система обязательных правил, в которых было определительно указано, что они имеют право считать доказательством и какой итог должны они подводить тем или другим данным дела? Разве они могли, проникнувшись твердым убеждением, сказать "виновен" и знать, что их приговор останется в силе, не распадется при формальной проверке и не заменится "оставлением в подозрении", которое никого не удовлетворяло и ничего не разрешало?