Этапы правотворчества

ТГП экзамен 10, пятница и суббота к 10.

Пересдача будет 1 февраля 10:10 в 3к 303ауд.

Лекция

Пересдача будет… неизвестно когда =)

Вопросы к экзамену, которые будут убраны

12, 35-43, 46. Итого к экзамену 48 вопросов.

Тема 1. Характеристика первобытного общества.

1. Власть первобытного общества (4 вопрос).

1) Характеристика экономического строя

Используются окрружающая среда

Примитивная форма труда

Экстенсивное хозяйство

Разделение естественное, полувозростное

Уравнительная система распределения благ (? По макрсу)

Вывод: соц. Однородность, отсутствие материального расслоения. Нет соц. Противоречий (не факт)

Этот строй развивался в три этапа:

1.1) Животная природа

1.2) Классический первобытный строй – формирование классической общины и основа социальной регуляции, организация

1.3) Переходный – разложение строя, появление политий, возникновений примитивного государства

2) Основа соц организации 0 родовая община. Род – это совокупность людей, связанных действительным или предполагаемым родством. Челны – родственники (кровные или предполагаемые). Слабая дифференциация, т.е. большинство таких членов не выделяет себя из социальной или природной среды

3) Власть первобытного общества – способность и возможность одного субъекта подчинять своей воле других субъектов. Власть является неотъемлимой функций в соц. Власти. Первобытный строй – первый строй где возникает соц. Власть (потестарная), с одной стороны, носит не политический, не государственный характер, не обладает ярко выраженной иерархией. Нет институтов власти. Некоторые авторы рассуждают о первобытной демократии (Маркс, Энгельск).

Норма в первобытном обществе.

В 70е годы в отечественную науку, профессор Пешец ввел термин Мононорма – единое, не расчленённое правило поведение, которое не может быть отнесено ни к области права, ни к области нравственности, которое характеризуется слитностью прав и обязанностью.

Профессор Семенов, выдвигает теорию, что первая мононорма было Табу (строгий немотивированный запрет, нарушение которого влекло за собой обязательное наказание – смерть или изгнание). Например, инцест, каннибализм, педофилия. В наибольшей степени мононормы схожи с обычаями (правило поведение общего характера, возникшего из фактических отношений, в результате многократных повторений и реализуемое в силу поведенческой традиции, а так же в поддержки общественного мнения), более того, обычаи – приемники мононорм.

Тема 2 (вопрос 5) Предпосылки возникновения государства.

Существуют различные подходы к закономерностям возникновения государства (на экзамене раскрыть один из):

1) Марксистская система – акцент на социально-экономических причинах (разделение труда, рост производительность труда, увеличение продуктов, расслоение общества, конфликты, возникновение государства как итог, как аппарата насилия, господствующего класса)

2) Акцент на нематериальных факторах

a. Демографический – рост народа населения

b. Природно-климатический фактор – климат, как одно условие для перехода к государству.

c. Ритуально-религиозные – потребность в проведении религиозных обрядов.

d. Психологический фактор – например страх перед внешней агрессией, ген власти

3) Политий – переход от влатси к патистарной. Работа Туманова и Пешец:

a. Вождество

b. Алитархия

c. Бигменсия

Тема 3: Понятие государства и его свойства (7)

Государство – изменчивое понятие. Можно выделить как минимум 5 подходов к определению понятия государства:

1) Теологический – рассматривает государство как результат деятельности высших сил.

2) Кибернетический – рассматривает государство как особую систему потоков информации, как с прямыми, так и обратными связями. Например, через призму деятельность государства, внедрение информационных технологий в деятельность.

3) Классический – рассматривает государство, как явление, характеризующееся 3 наборами свойств:

a. Наличие территории

b. Наличие населения

c. Наличие власти (государственного аппарата)

4) Социологический – рассматривает государство, как социальное явление и, в первую очередь, через такой критерий, как упорядоченность общества:

a. Неоксеологическим (раздел философии, учение о ценностях) – гуманистический подтекст не признается. Ганс Кельзен дал понятия «власть шайки разбойников не есть государственная до тех пор, пока ей противостоит более могущественная, эта власть, которая является государственной (на первый план выдвигается одно: верховенство власти)

b. Некоторые предстовители социологического подхода пытаются акцентировать еще и гуманистический потенциал власти и государства. Например Кант «Государство – союз людей, подчиненных правовому закону» или Елининг «государство – обладающее властью единства оседлых людей»

5) Юридический (формально) – государство рассматривается как субъект права особо рода. В настоящее время такой подход имеет большое значение в:

a. Международных отношениях

b. Во внутригосударственных отношениях, например, в отношениях по возмещению вреда, причинённых государством.

Государство – это особая универсальная, суверенная, политико-территориальная организация публичной власти в обществе, обладающее специальным аппаратом управления, и способное делать свои повеления обязательными для всего населения страны в целях управления обществом.

Свойства государства:

1) Верховенство власти – проявляется:

a. Универсальность власти и государства, которое распространяется на все население и территорию страны

b. Полномочия по отмене признанию ничтожными любых проявлений другой общественной власти, если последнее нарушает требования государственной власти

c. Наличие материальных придатков, в виде армии, спец служб, государственного аппарата.

2) Монополия на принуждение – только государственные органы наделены полномочием по назначению наказания и других принудительных мер. Возможны исключение, когда правовое принуждение, его реализация делегируется иным субъектом, но такие исключения должны быть предусмотрены в законе. Например. В соответствии со 28 статью КААП протоколы по административным правонарушениям составляются не только правоохранительные органы, но и иные органы власти, или самозащита прав (особо в гражданском праве)

3) Наличие население – государственная власть, в той или иной степени, распространяется на своих граждан не зависимо от места их нахождения.

4) Наличие аппарата управления, разветвленного – система органов внутренних дел (федеральный, федеральный на территории субъекта, области и пр.)

5) Территория (10) – это пространственный предел действия государственной власти. Выделяется:

a. Собственная территория

i. Часть земной поверхности.

1. Суша

2. Воды

a. Внутренние воды (реки и пр.)

b. Территориальные воды (водная граница, 12 морских миль от побережья).

ii. Недра земли – в международном праве юрисдикция распространяется на технически доступную глубину.

iii. Воздушный столб – пространство над поверхностью, ограниченной земной поверхностью (до 100км)

К территории государства приравниваются иные объекты (принципы экстерриториальности): все военные, воздушные суда, гражданские воздушные, морские суда, посольства.

 

b. Территория, на которую распространяется юрисдикция государства.

i. Исключительно экономическая зона (200 морских миль)

ii. Континентальный шельф

6) Суверенитет – это одно из фундаментальных свойств государства

a. Внутренний – Верховенство, исключительность власти.

b. Внешний – проявляется в независимости от других государств.

7) Законодательство

Тема 4 (6) теория происхождения государства – вопрос, тесно связанный с предпосылками.

1) Теологические

2) Органическая (патриархальная)

3) Марксистской

4) Ирригационная (государства возникали в поймах рек, потребность в земледелии), первые.

5) Теория насилия

Тема 5. Гражданство на территории государства.

Тема 6 (8) государственная власть

Понятие Власти – может раскрывать в различных аспектах. Это способность и возможность осуществлять свою волю, оказывать воздействие на поведение иных лиц с помощью различных средств (авторитет, убеждение, принуждение и т.д.)

Свойство власти отношений:

1. Участники (люди и их объединения, которые) таких отношений наделены сознанием. Властеотношения возможны только между людьми

2. Стороны находятся на различных уровнях, т.е. одни доминируют над другими

3. Властеотношения опирается на различную систему средств (материальных, организационных, поддержание властвующей воли)

Государственная власть – это концентрированная выражение воли и силы государства, воплощенное в государственно-правовых институтах и направленное на достижение управленческих целей.

Особенности (свойства) государственной власти, производные признаков государства:

1) Универсальность

2) Верховенство

3) Суверенитет

4) Принудительный характер

5) Реализация, посредством деятельности государственного аппарата

6) Единство государственной власти – имеет два аспекта:

a. Социальный: определяется тем, что власть принадлежит определенной социальной группе, в идеале, всему обществу.

b. Организационно-правовой: означает, что система субъектов, непосредственно реализующих власть, выстроены в единую систему, взаимосвязаны между собой.

Структура государственной власти (есть у профессора Лазарева):

1. Социальные (содержательные) – сила (способность преодолевать сопротивление) и воля (ставить цели)

2. Институциональные - наличие аппарата и права

3. (Чиркин) легальность (свойство государственной власти, характеризующейся тем, что она соответствует требованием законодательства, законность власти) и легитимность (свойство государственной власти, характеризующей характер и степень соответствия ожиданиям населения, характер и степень поддержки населением)

Типология

1. Марксистский подход

2. цевилизационный

Форма государства

Тема 6 (25). Механизм аппарата государства

Традиционно в учебной литературе механизм и аппарат не разделяются, однако, есть и другая точка зрения, которая исходит из того, что эти категориитесно связаны, но не совпадают друг с другом.

Аппарат – статическая совокупность элементов определенных элементов (государственных органов)

Механизм – динамическая система (функционирующая, подвижная) с элементами его взаимодействия

Гос.Аппарат – совокупность только совокупность государственных органов,

Механизм включается в себя, наряду с государственными органами, иные субъекты (организации, предприятия, учреждения и пр.)

Механизм государства – (Алексеев) целостная, иерархическая система, комплекс государственных органов, учреждений и организаций, иных субъектов права, осуществляющих практическую работу, по реализации функций государства.

Принципы организации и деятельность государственного аппарата и механизма – наиболее важные, ключевые положения, лежащие в основе его организации и функционирования.

Принципы:

1. Территориальность

2. Иерархичность. Принцип подотчетности – вышестоящие органы управляют нижестоящими.

3. Централизм и децентрализм, их сочетания

4. Выборность и назначаемость

5. Коллегиальность и единоначалие

6. Принцип законность

7. Принцип разделения властей – обоснован французами 18вв. Есть подходы к разделению властей:

1. По горизонтали - распределение соответствующих полномочий между органами различного уровня

2. По вертикали – разграничение между центром и его частями.

3. В нашем законодательстве – государственная власть едина, поэтому речь должна идти не о разделение власти на самостоятельные виды властей, а разграничении власти и ее функции:

a. Законодательная

b. Исполнительная

c. Судебная

8. Принцип гласности, открытости, а также сохранение тайны.

Есть два подхода:

- Жесткая – исходит из того, что соответствующие функции достаточно строго распределяются по ветвям власти и реализация органами одной ветви функции другой ветви власти без легализации в законе невозможна.

- более мягка модель (в т.ч. в РФ) исходит из принципиальной допустимости реализации органами одной ветви власти некоторых аспектов функций другой власти. Например, исполнительные органы власти могут реализовывать не только распорядительно-исполнительные функции, но и нормотворческие полномочия, а так же юрисдикционные полномочия (трудовые спор и применение принуждения).

Структура государственного аппарата.

1) Наиболее очевидный – государственный орган (вся система не может быть уложена в данную «триаду», например, президент; прокуратура, избирательные органы и т.д.)

a. Законодательная ветвь

b. Исполнительная

c. Судебная

2) Иные субъекты права. Система субъектов зависит от

a. Уровня экономического развития государства

b. Идеологии

c. От развитости функций государства

Тема 7. Понятие и классификация государственных органов.

Государственный орган (Марченко) – то относительно самостоятельная, структурно-обособленная часть государственного аппарата, наделенная соответствующей компетенцией и опирающейся в процессе реализации своих функций на организационную, материальную и принудительную функцию государства.

Схемы и определения Бабаев и Толстик.

Функция

1. Формируется по воле государства и от воли государства осуществляет соответствующие функции

2. Выполняет строго определенные, установленные в законодательном порядке виды деятельности

3. Имеет юридически закрепленную юридичекую структуру

a. Компетенцию

b. Территориальный масштаб деятельность

c. Специальное положение в Системе аппарата

d. Порядок взаимоотношений с другими органами

e. Каждый оргна имеет внутренне строение (центральный аппарат, территориальный орган и т.д.)

4. Наделяется определенными материальными средствами (здание, техника, сооружение, орг.техника)

Наделяется полномочиями государственно-властного характера, состоящими в, прежде всего издавать правовые акты (нормативные, индивидуально-определенные) и обеспечивать их реализацию.

6. Человеческий субстрат государственных органов (в государственных органах проходят службу госслужащий)

Виды органов:

1) По содержанию деятельности

a. Политические

b. Социальные

c. Хозяйственные

d. Культурные

2) По правотворческой деятельности

a. Исполнительные

b. Правоохранительные

c. Правотворческие

3)

a. Центральные

b. Местные

4) По порядку образованию

a. Выборные

b. Назначаемые

5) По объему компетенции

a. Общие

b. Специальные

6) По Сроку полномочий

a. Постоянные

b. Временные

7) По способу принятия решение

a. Коллегиальные

b. Едино-начальные

Государственный служащий (Закон о государственный службы (весь изучить), закон о государственной гражданской службы (первые 20 статей) Старелов Ю.Н. «Административное право») дать понятия, принципы и виды

Есть запрет на предпринимательскую деятельность, подарки.

Функции государства (33-34)

Функции – самые разные есть точки зрения. В основном выделяют три:

1. Отождествляют функции с деятельностью государства (Ганс Кельзин)

2. Функция государство как предметно-политическая характеристика содержания деятельности государства

3. Функция государства как основные направления деятельности государства.(наиболее распространенная)

Это основные направления деятельности государства, обусловленные его сущностью и содержания, а так же стоящие перед ним на том или ином уровне его развития целями, задачами его социального значения.

Признаки функции:

1. Устойчиво сложившееся направление деятельности государства в важнейших сферах общественной жизни (наступательная, оборонительная, налогообложение, защита граждан).

2. Объективность функций, в отличие от целей и задач. Они всегда субъективны, которые ставятся конкретными политическими силами, в отличие от функций, которые являются неотъемлемыми и объективные.

3. Непосредственная связь между сущностью государства и его социального назначения. Проявляется в самом наборе функций, различных формах и методах его реализации.

4. Направленность государства на выполнение крупных задач и достижение целей, которые встают на каждом историческом этапе развития общества.

5. Осущетсвление функций в определенных формах (правовых) с применением разнообразных, в т.ч. властно-принудительных методов

Классификация функций. (32-33)

Традиционной для советской власти признавалась по сфере действий.

1. Внутренние функции - призваны решать внутренние задачи

2. Внешние функции – во вне (оборонительная, поддержание мирового правопорядка и т.д.)

3. Иные классификации

По видам ветвей власти (административная, гражданская правоохранительная)

По продолжительности действия (постоянные, временные)

По территориальному признаку

По формам реализации (правовые, не правовые – иные формы, организационные)

И т.д.

Формы и методы (34)

Правовая- принятие соответствующих правовых актов, которые влекут юридические последствия для прав и обязанностей

По направлениям делятся на:

- правотворческие

- право-исполнительные, в том числе правоохранительные

Не правовая – не влекут (анализ и обработка данных)

 

Методы реализации функции государства/ методы управления

 

Убеждение -

Принуждение

Выделяют следующие виды методов – прогнозирование, планирование, регулирование, координация, контроль, надзор и т.д. (по функциональному признаку)

ЛЕКЦИЯ 2

Тема 1 (52)

Понятие, свойство, сущность и предназначение права

Категория права – одно из мета-категорий (сверх-категорий)

Категория права может быть рассмотрена 3 позиций

1. Право в обще-социальном и юридическом аспектах

a. В обще-социальном – под правом понимается вся система социальных норм, так или иначе регулирующие социальные отношения (обычай, корпоративная норма, моральная, религиозная, формально-юридические и т.д.). Именно в этом смысле используется право при характеристике права в первобытном, до-государственном смысле, в значительной мере это актуально для древнего мира. Используется не юристами

b. Право в формально-юридическом смысле – это система формально определенных, общеобязательных норм правил поведения, закрепленных в юридических источниках, выступающих регулятором общественных отношений, обладающих системностью, единством и обеспеченных возможностью государственного принуждения.

2. Право в естественном смысле и естественное право

a. Позитивное право – система предписаний, исходящих от государства, закрепленных в определенных источниках, обеспеченных возможностью применения государственного принуждения.

b. Естественное право – некая система свобод, проистекающей из самой природы человека и общества, выступающая мерилом оценки позитивного права; естественное право очерчивает некие границы для внешнего вмешательства. С точки зрения естественного права истинным правом считаются те предписания, которые отвечают требованиям гуманизма, справедливости и т.д.

Эти два подхода к определению права на протяжении последних 2к лет попеременно захватывают лидерство и уступают его друг другу. Например, концепция естественного права уступает место концепции государственности. От одной концепции экономических отношений к другой. Наоборот, позитивистская концепция получает наибольшее распространение в период укрепления государственности, усиления государственной власти, стабилизации режима (вторая половина 19, первая 20вв.). Некоего апогея достигла позитивистская идея достигла в расцвет нацизма.

В настоящее время обе концепции не столько противоречат, сколько дополняют друг друга. Для континентальной правовой системы, к каковой относится и право РФ, основным и главным является позитивистский подход к праву. Вместе с тем, и естественная концепция играет определенную роль.

Система конституционного нормоконтроля основана на естественно-правовой концепции. Конституционный суд может проверять содержание нормативных актов на соответствие с конституцией и нормами права (разумности, справедливости и т.д.). Как пример, отмена монетизации в 2005 году.

Естественная концепция играет определенную роль для оценки позитивного права так же и в сфере административного правового регулирования (ситуация преступного приказа, к примеру. Приказы, которые противоречат или нарушают право).

3. Объективное и субъективное право

a. Объективное – система предписаний, существующая по мимо воле конкретных субъектов, т.е. это система норм, закрепленных в источниках, исходящих от государства, обеспеченных государственным принуждением, и адресована к неопределенному кругу лиц. Право в объективном смысле во многом пересекается в формально-юридическом смысле и позитивном аспекте

b. Субъективное – вид и мера возможного поведения, предоставленное конкретному лицу для удовлетворения его законного интереса.

Свойства/признаки права (в формально юридическом смысле)

1. Системность – все элементы права взаимосвязаны, взаимодействуют и не должны противоречить (в идеале)

2. Элементарной частицей выступает юридическая норма – норма права (второй семестр).

3. Формальная определенность – данное свойство имеет 2 аспекта

a. Определенность содержания – правовая норма по общему содержанию сравнительно конкретное, понятное, однозначное требование. Совсем иначе содержат нормы морали. Они по содержанию не определенны.

b. Определенность формы – закрепленность нормы в конкретном юридическом источнике.

4. Общеобязательность

a. Означается адресованность неопределенному кругу субъектов

b. Обязательность, необходимость применения. По крайней мере для императивных (властных) мер. Наоборот диспозитивные норм реализуются по усмотрению лица и такая норма может быть обязательна для третьих лиц.

c. Длительность действия – норма, как правило, рассчитана на длительное применения.

5. Обеспеченность возможностью государственного принуждения – по общему правилу, реализация нормы может быть сопряжена с внешнем принудительным воздействием со стороны уполномоченных лиц в установленном порядке, особенном в случае нарушения требований правовых норм. В качестве исключения государство может отказать в обеспеченность принуждением тем или иным вариантом поведения, которые даже могут быть законными, но не поощряемыми государством.

Сущность права – это наиболее глубинная характеристика права. Этот вопрос чрезвычайно идеологизирован. Существует множество походов, концепций. Сущность права изменчива, по мере развития, явление изменяется. Для того, чтобы определить сущность права, необходимо ответить на 2 группы вопросов:

1. Отражен ли в праве чей-то интерес.

a. Отказ – точка зрения, позиция, в соответствии с которой право не отражает чьи-либо интересы.

b. Признание – подходы которые исходят из того что право социально обусловлены и отражает какие-либо интересы каких-либо социальных групп

i. Точка зрения, которая отражает точку зрения всех или большинства в обществе (обще социальная сущность)

ii. Подходы, которые настаивают на том, что право отражает интересы меньшенства (классический пример – марксизм. Право отражает интересы экономически господствующего класса)

2. Способы, методы реализации закрепленного в праве интереса

a. Подходы, которые развивают идеи того, что право – мера свободы. Основными методами должны быть методы убеждения, управомочивания (наделение правами)

b. Подходы, которые исходят из того, что право есть мера несвободы, что это инструмент насилия, основными методами являются методы принуждения, основной способ правового регулирования – обязывание. Марксистская – право закрепляет и защищает интересы экономически господствующего класса, и реализация этого интереса основывается на силе этого класса над остальными социальными группами.

Тема 3 (51) теория правопонимания –

1. Позитивистский подход

2. Школа естественного правопонимания

3. Социологическая школа – исходит из понимания права как системы реально действующих социальных регуляторов и реально существующих социальных отношений. Эта школа играет важную роль в англо-саксонской правовой системе. Она акцентируется на правоприменении, большое внимание уделяет такому источнику права как практика и в первую очередь судебной практике. Социологическая школа очень актуальна для гражданского права.

Тема 3 (53-59) Источники права

Понятия и вида права

Понятие права имеют несколько подходов:

1. Источник права в обще-социальном смысле – это любые социальные факторы, обстоятельства, явления, оказывающие воздействие/влияние на право. Можно выделить следующие виды:

a. Источник в материальном смысле – сами общественные отношения, сложившиеся в обществе, существующие. Именно этот вид источника в обще-социальном смысле большое значение уделяет социологическая школа права, именно с ним тесно соприкасается судебная и административная практика. Например, Коллекторы – люди, оказывающие услуги по взиманию долгов.

b. Источник права в историческом смысле – традиции, в том числе традиции правового регулирования общественных отношений, они играют большую роль в традиционно-правовых системах, к ним очень близки обычаи.

c. Источник в интеллектуальном смысле – система сложившихся представлений, в том числе научных доктрин, сложившихся в обществе и так или иначе получающих то или иное отражение в законодательстве. Большое значение играю идеология, норма морали, религиозные нормы.

d. Источник в формально-юридическом смысле (ОСНОВНОЙ) – способ внешнего выражения, закрепления норм права, принятый в установленном порядке в установленной форме компетентным субъектом и придающий нормам права их юридические свойства (формальную определенность, общеобязательность, обеспеченность государственным принуждением)

2. Юридический

Виды источников. НПА, понятия и виды (57)

1. Нормативно-правовой акты (далее НПА) – документ, содержащий нормы права. Один из определений дано из постановления пленума ВС 29.11.2007 11-08, пункт 9 «существенными признаками, характеризующими НПА являются:

a. Издание в установленном порядке управомоченным органом, государственным органом, должностным лицом; наличие в нем правовых норм правил поведения, обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений, либо изменение или прекращение существующих общественных отношений». Принятие НПА в установленной форме.

Признаки НПА:

1) В теории права НПА рассматривается в 3 аспектах:

a. Как документ – т.е. некая информация на носителе, зафиксированная на источнике, с реквизитами.

b. Волевой акт – проявление воли властвующего субъекта.

c. Юридический факт – конкретное жизненное обстоятельство, с наличием или отсутствием которого закон связывает наличие, изменение или прекращение обязанностей. В дальнейшем будем характеризовать в смысле документа.

2) Принят уполномоченным субъектом. Таким субъектом может быть орган власти, должностное лицо органа или иные субъекты права. В ряде случаев могут приниматься юридическими лицами публичного права. Например ЦБ, государственный небюджетный фонд и т.д. Референдум – принятый НПА на федеральном уровне (например, конституция 1993 года). Законы могут приниматься только законодательным органом. Подзаконные акты – различными государственными органами.

3) Принимается в установленном порядке – например, законодательный процесс наиболее детально урегулирован. В том числе, конституция РФ, регламент гос.думы, совета федерации и т.д. Порядок принятия подзаконных актов регулируется различными подзаконными актами, но степень полноты такой регламентации различна. Например, если порядок разработки и принятия подзаконных актов РФ и иных федеральных органов исполнительной власти регулируется ФКЗ «О правительстве», постановлением правительства 1997 №1009, регламентом правительства, утвержденным правительством 2004 года, то порядок разработки и принятия НПА президента не урегулирован.

4) В установленной форме – форма НПА – это его внешнее выражение, выражающееся в наименовании и в системе реквизитов. Например, акты высшей юридической силы могут приниматься в следующих формах: Конституция, законы о поправке конституции, федеральные конституционные законы, федеральные законы. Некоторые акты высшей юридической силы могут именоваться Уставами. Например, Устав железнодорожного транспорта. Так же, до отмены, сохраняют свою силу и действие акты высшей юридической силы, принятые до 1993 года. Например, основы законодательства, законы РФ, законы СССР, постановление Верховного Совета СССР и иные акты ВЮС.

5) Установление норм права – не только установление новых норм, но также изменение и отмена существующих норм. Следовательно, если акт не содержит норм права, то не может им быть.

6) Иные свойства, производные от свойств нормы права. Определенность, общеобязательность, обеспеченность в государственном принуждении.

Виды НПА.

1. По юридической силе (основная) – юридическая сила НПА – свойство, способность действовать, быть обязательным.

a. Акты обладающие ВЮС – степень обязательности таких НПА обязательна, они приоритетны, по сравнению с иными правовыми актами. Сюда мы относим: Максимальной ВЮС обладает конституция РФ. Закон о поправке конституции – этим НПА вносятся изменения во все главы, кроме 1, 8, 9. Ниже ступенькой – ФКЗ. Еще ниже – ФЗ. Сюда же относятся те НПА, которые потеряли силу. Отдельную ЮС имеют Кодексы. Они имеют приоритет, перед ФЗ, но поправка вносится ФЗ (лол). Практика ВКС исходит из противоположной презумпции (правило) – специальный ФЗ имеет приоритет над Кодексом.

b. Подзаконные акты (59 Понятия, признаки и виды из Учебника по Административному праву) – не обладают ВЮС. Принимаются, как правило незаконодательными органами, уровень исполнения уступает закону. Виды ФНПА в зависимости от формы:

i. Приказы президента, принимаются в форме указа

ii. Приказы правительства, принимаются в форме постановления

iii. НПА иных федеральных органов исполнительной власти. Это НПА должны приниматься в форме постановлений, положений, инструкций, правил, распоряжений, приказов (в соответствии с ФЗ 1009).

c. Правовой обычай – правило поведение общего характера, возникшее с фактических отношений. В результате многократного повторения, выступающие регулятором общественных отношений, соблюдаемые в силу привычки и поддержки общественного мнения. По общему правилу, обычай не является самостоятельная группа социальных норм, выступающей однопорядковой с нормами морали, корпоративными, правовыми и т.д. Правовой обычай является источником права (54 вопрос). Порождает субъективные права и обязанности в силу санкционирования закона (нормой права). В различных правопорядках роль обычаем может быть различной. В романо-германской – минимальна. В англо-саксонской проявлена больше. В РФ 105 ГК говорится об обычаях делового оборота. После изменениях говорится только об обычаях. Например, оружие, которое является атрибутом национального костюма. Если обычай полностью текстуально воспроизводится в тексте НПА, то он утрачивает свою природу и становится нормой права. Обычай по своей юридической силе уступает НПА и в случае противоречий не подлежат применению (контр леген)

d. Судебный прецедент (55, учебник под ред. Профессора Манова, ред. БЕК). Это решение суда по конкретному делу, которое становится обязательным для других судов (как правило нижестоящих), как вариант может быть обязательным для принявшего суда, при рассмотрении аналогичной категории дел. Данный вид источника зародился в англо-саксонской правовой системе, примерно с 11 века, при формировании общего права. Норма права начинает действовать, когда обрастает прецедентами. Как правило решение в прецедентах принимаются в ВС. Как правило, суд связан прецедентом и не может отойти от решения. Но если обстоятельства дела отличаются от прецедента, то суд может не применять прецедент. Данная система оказала влияние и на иные правовые системы, в том числе и на романо-германскую. Роль судебной практике в российском праве – неоднозначна. С одной стороны, институт прецедентов у нас не закреплен. С другой, целые категории судебных решений выходят далеко за рамки конкретных сторон.

i. Например, судебное решение, принимаемое в порядке нормоконтроля (КС может проверить подзаконный акт на соответствие с конституцией, а суды общей юрисдикции (среднее и высшего звена, арбитражного суда) могут принять решение о признании подзаконного акта не соответствующим законодательству). Такие судебные акты, признающие те или иные нормы противоречащие большей юридической силе аннулируют юридическую силу оспариваемых норм и иногда говорят о негативном законодательстве судов. Вторая категория – интерпретационные судебные решения

ii. Толковательные акты – акты толкования конституционного суда. Правовая природа таких актов и уровень юридическая сила законодательно не закреплены. Практика самого КС исходит из того, что его интерпретационные решения являются аналогами НПА, содержат правовые позиции КС, которые являются аналогом нормы права (wat?) и обладают высшей юридической силой. Например постановление КС 1994 «о поправке в конституции»

iii. Интерпретационные акты иных судов – постановления пленумов, президиумов, верховного суда. Был намек намек на легализацию таких пленумов, «закон на судоустройство РСФСР 1980 года». В котором говорилось, что суд РСФСР принимает руководящее решение по разъяснению закона. Но этот закон утратил силу. В статье 126 Конституции РФ, КС вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики. Из этого можно сделать вывод, что постановление пленумов не являются обязательными, однако, в действительности, нижестоящие суды фактически учитывают таких интерпретационные акты при рассмотрении конкретных дел. АПК допускает ссылку на постановления пленумов. Вывод: интерпретационные акты ВАС, формально не являясь, источником права в юридическом смысле, фактически являются им. Юридическая сила судебного прецедента неоднозначна. В англо-саксонской правовой системе закон может отменить прецедент. Но с другой стороны сам закон будет применятся через призму прицедента. В романо-германской правовой системе:

1. Судебные решение, принимаемые в порядке нормконтроля, ЮС выше, чем НПА. Интерпретационные акты должны опираться на интерпретируемую норму права и не противоречить ей.

e. Нормативный договор – соглашение двух и более сторон, устанавливающий новые нормы права, изменяющий или отменяющий существующие. Признаки:

i. Добровольное соглашение.

ii. Должны быть наделены нормотворческими полномочиями.

Виды:

I. Международные соглашения – сторонами могут выступать государства и межгосударственные объединения. Могут выступать отдельные виды органов государства и организаций. Соотношение международного договора с актом национального законодательством. Общее правило установлено в части 4 статьи 15 конституции РФ где закреплен приоритет международных норм и принципов над нормами национального права.

II. Внутригосударственные – между субьъектами на

a. Административные нормативные соглашения

b. Нормативные соглашения в трудовом праве (ст.12 устанавливает, что трудовые договоры могут выступать источником трудового права). Уровень Ю<