Преимущества и недостатки по национальному законодательству

Некоторые преимущества использования компании-оболочки по российскому законодательству*(153)

Режим деятельности иностранных инвесторов по российскому праву. В соответствии со ст. 4(1) Закона об иностранных инвестициях "правовой режим деятельности иностранных инвесторов... не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности... предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами". Данное положение большинством авторов оценивается как норма, предоставляющая иностранным инвесторам национальный режим*(154). Однако имеются и иные мнения: так, Т.Н. Нешатаева, указывая на РНБ, ссылается в качестве примера на ст. 4 указанного Закона*(155).

Очевидно, что РНБ не означает предоставления каких-либо прав per se. В условиях данного режима можно говорить лишь о предоставлении прав на подобные гарантии, которые могут быть найдены путем отсылки иностранного инвестора к нормам, призванным регулировать отношения с участием инвесторов из третьих стран. Таким образом, ст. 4(1) указанного Закона устанавливает национальный режим, поскольку содержание данного режима применительно к инвесторам из конкретного государства не зависит от гарантий, предусмотренных для инвесторов из других стран.

Неоднозначно может быть истолковано*(156) положение о том, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности, предоставленный российским инвесторам. Иными словами, режим, предоставляемый иностранным инвесторам, приравнивается не к режиму, который установлен для российских лиц, а к режиму деятельности российских инвесторов. Очевидно, что понятие "российское лицо" гораздо шире понятия "российский инвестор". Соответственно, необходимо определить, кто считается российским инвестором.

Статья 4(1) Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" определяет, что "субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений... являются инвесторы (выделено автором. - М.М.), заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица". Статья 4(2) данного Закона перечисляет российских и иностранных инвесторов: "...инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления (вероятно, данный перечень состоит из лиц, которые могут считаться российскими инвесторами. - М.М.), а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (т.е. иностранные инвесторы. - М.М.)". Термин "инвестор" используется и в других федеральных законах*(157).

Таким образом, иностранный инвестор может рассчитывать на предоставление лишь определенных прав в соответствии с теми нормативными правовыми актами, которые регулируют отношения с участием российских инвесторов и не предусматривают каких-либо изъятий для иностранных инвесторов.

Так, ст. 2(1) ГК РФ определяет, что "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан... и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Однако деятельность иностранного инвестора по объективным причинам не может быть полностью урегулирована нормами гражданского права. Поскольку ст. 2(3) ГК РФ делает оговорку, что "к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении... гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством", иностранному инвестору следует искать источник прав, которые ему потребуются в рамках публично-правовых отношений.

Целесообразным может быть обращение к норме ст. 62(3) Конституции РФ: "Иностранные граждане... пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации". Однако, учитывая, что компания-оболочка - это юридическое лицо, важно установить, может ли иностранный инвестор - юридическое лицо ссылаться на указанную статью. Подобная ссылка может быть осуществлена через ст. 19(1) Конституции РФ, которая определяет, что все равны перед законом и судом. Однако такой вывод довольно спорен: данная статья помещена в главу о правах и свободах человека и гражданина; соответственно, нельзя с уверенностью утверждать, что в ст. 19(1) Конституции РФ имеются в виду также и юридические лица.

Таким образом, хотя ст. 4(1) Закона об иностранных инвестициях построена по типу нормы, которая должна предоставлять иностранному инвестору национальный режим, буквальное (а возможно, и "нужное") толкование позволит приравнять данный правовой режим к правовому режиму деятельности российского инвестора.

Полная и безусловная защита прав и интересов иностранных инвесторов. Практический интерес для иностранного инвестора представляет норма ст. 5(1) Закона об иностранных инвестициях о том, что ему на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается указанным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также международными договорами РФ.

Очевидно, что определенная обтекаемость формулировки данной статьи оставляет многие вопросы ее применения на усмотрение правоприменительного органа. Когда таким органом выступает международный арбитраж, для иностранного инвестора открываются перспективы толкования нормы ст. 5(1) названного Закона в свете того, как толкуется режим "защиты и безопасности" ("protection and security") в практике международных арбитражей (прежде всего МЦУИС)*(158).

В юридической литературе указываются элементы, составляющие содержание режима защиты и безопасности*(159). Так, в частности, в некоторых решениях по инвестиционным спорам сфера действия данного режима была расширена путем включения в нее обязательств государства по защите от "нефизического" вреда. В связи с этим государство-реципиент может быть ответственно за отсутствие "правовой безопасности" ("legal security"), в основе которой - качество правовой системы, определенность ее норм и возможность предвидеть последствия их применения*(160).

Право осуществлять деятельность в любых незапрещенных формах. Норма ст. 6 Закона об иностранных инвестициях наделяет иностранного инвестора правом осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных ее законодательством. Иными словами, в соответствии с указанной статьей для иностранного инвестора в сфере выбора форм инвестирования действует принцип "все, что не запрещено, разрешено".

Наиболее ярким примером ограничений и запретов для иностранных инвестиций является Закон об иностранных инвестициях в стратегические отрасли 2008 г.*(161)

Представляется, что, в частности, практическая польза для иностранных инвесторов от ст. 6 Закона об иностранных инвестициях может быть в том, что их деятельность запрещается или ограничивается лишь в случае специального указания на это в Законе об иностранных инвестициях в стратегические отрасли.

Гарантия свободы передачи прав и обязанностей. Важной является ст. 7(2) Закона об иностранных инвестициях, в соответствии с которой "если иностранное государство... производит платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории Российской Федерации, и к этому иностранному государству... переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход (уступка требований) признается правомерным (выделено автором. - М.М.)".

Признание правомерности уступки требования (суброгация) означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику инвестора. В правовой литературе отмечается, что основная особенность суброгации состоит в том, что права частного лица передаются субъекту международного права, защищаются на межгосударственном уровне, т.е. происходит трансформация гражданско-правовых отношений в международные публично-правовые*(162). Однако данное утверждение не бесспорно. Так, Комиссия международного права ООН указала на то, что не любое соглашение между государствами является международным договором*(163). К тому же не исключено, что в данном случае государства будут рассматриваться только в качестве частных лиц. Однако и в такой ситуации "государство, признающее суброгацию, будет проявлять повышенную осторожность... чтобы избежать затем конфронтации с государством (даже если такое государство выступает как частное лицо, данное обстоятельство не лишает его публично-правовых характеристик. - М.М.), которому инвестор цедирует свои права требования"*(164).