Определение и основные моменты

Слово закон имеет различные значения как в научном языке, так и в обыденной речи. Им охватываются различные порядки явлений, которые хотя и заключают в себе кое-что аналогичное, но должны быть строго отличены. Прежде всего под законом понимают постоянное отношение причинности, неизменную связь явлений, следование за известными фактами всегда одних и тех же последствий; и в этом смысле понятие закона связывается с идеей необходимости. В догматическом правоведении словом "закон" означается нечто другое, а именно - юридическая норма, или обеспечиваемое внешним принуждением правило человеческого поведения. Это правило устанавливается ввиду известной цели, которая может быть и не осуществлена, так как обеспечивающее ее правило, будучи продуктом человеческой воли, допускает нарушение со стороны как этой же, так и другой, противостоящей ей воли. Поэтому понятием закона выражается здесь не столько идея необходимости, лежащая в основании понятия закона в научном смысле этого понятия, сколько идея долженствования, и притом такого, которое может быть нарушено и вынуждено внешней санкцией. Ни того, ни другого не бывает при законе в смысле постоянства отношений между явлениями, так как это постоянство исключает само собой свое нарушение и само в себе заключает свою санкцию.

Тем не менее оба понятия закона объединяются признаком общности и необходимости, который в научном законе имеет абсолютное, а в юридическом - гипотетическое значение, т. е. такое, которое обусловлено осуществлением его цели. Первый действует, так сказать, механически, а второй - телеологически, характеризуясь, главным образом, тем, что он выражает свое содержание, т. е. то или другое правило человеческого поведения, более определенно и точно, нежели это делают нормы обычного права и другие менее определенные, чем закон, источники права. Вот почему он не оставляет места и в отношении к своей обязательности тем сомнениям, которые неизбежно сопровождают применение других источников права, и именно этим качествам известности и точности, обусловливающим также maximum обеспеченности права, закон обязан в современных нам обществах своим преобладающим положением в действующем правопорядке. Поэтому же, как ни тщетно приписывать ему исключительное господство, мы все-таки должны признать и его главенствующую роль в современном правопорядке, и сравнительно незначительное число положений и институтов права, которые не соприкасались бы так или иначе с законом.

Но понятием закона и в смысле точно формулированной юридической нормы пользуются в различных значениях. Во-первых, это понятие берется то с субъективной, то с объективной стороны: в одном случае имеют ввиду установление закона, в другом - то, что им устанавливается, или содержание установленного. Во-вторых, как в разговорном языке, так и в законодательной практике (Австрийский гражданский кодекс, Общегерманское процессуальное законодательство, как гражданское, так и уголовное, новое немецкое Гражданское уложение, Einfьhrungsgesetz, § 2, и т. д.) понятие закона принимается часто в приведенном выше смысле юридической нормы вообще, без отношения к форме и источнику ее возникновения. В этом смысле под понятие закона подходит одинаково как право, установленного государственной и иной компетентной властью, так и обычное право, в равной мере - писаное и неписаное, lex scripta и lex scripta. В-третьих, понятие закона принимается и в более тесном смысле писаного или записанного права - в противоположность праву неписаному или незаписанному, - и опять без отношения к источнику происхождения того и другого, так что записанные обычаи, как, напр., leges barbarorum, тоже подойдут в этом смысле к понятию закона. В-четвертых, понятие закона противополагается как писаному, так и неписаному обычному праву, и берется в смысле юридической нормы, исходящей не только от центральной государственной власти и подчиненных ей органов управления, но и от наделенных законодательной автономией лиц и корпораций. В таком смысле понятие закона распространяется, главным образом, на обязательные постановления всех органов публичной власти, насколько они заключают в себе юридические нормы, и именно это понятие закона лежит в основании таких положений права, как, напр., равенство всех перед законом, недопущение наказания иначе, как при наличности устанавливающего его закона (nulla poena sine lege), и т. д. Понятие закона в этом смысле особенно важно для гражданского права и, несомненно, обнимает собой как законы, издаваемые в установленной для них форме законодательными факторами государственной власти, так и правительственные распоряжения, исходящие в установленной и для них форме от различных органов государственного управления, если только эти распоряжения содержат в себе юридические нормы. Наконец, в-пятых, законом в тесном и конституционном значении этого слова называют всякое, - независимое от его содержания, но облеченное в известную и заранее установленную форму - объявление воли верховной государственной власти. Это последнее представление о законе, отрешенное от его содержания и основанное только на форме его установления, принадлежит государственному и, особенно, конституционному праву. Но мы сейчас увидим, что оно имеет значение и для гражданского права, несмотря на то, что без элемента юридической нормы понятие закона как будто и не представляет интереса для юридического рассмотрения.

На отношении друг к другу формы и содержания закона основано пользующееся теперь почти общим признанием различие законов в формальном и материальном смысле. Законами в материальном смысле, представляющими собой те именно законы, с которыми нам придется иметь дело, называются только юридические нормы, предписанные государственной властью данной страны, тогда как законами в формальном смысле будут все вообще распоряжения верховной власти без отношения к их содержанию, и при том лишь условии, чтобы они исходили от верховной государственной власти и были объявлены ею в установленном для этого порядке. Следовательно, законы в формальном и в материальном смысле относятся друг к другу не как родовое понятие к видовому, а как два самостоятельные понятия, определяемые различными признаками. Законы в материальном смысле определяются материальным признаком - содержанием, которое заключает в себе юридическую норму, а законы в формальном смысле определяются одной лишь формой выражения, безотносительно к тому, какое содержание вкладывается в эту форму. Поэтому законом в формальном смысле может быть не только юридическая норма, но и распоряжение о награждении какого-нибудь лица арендой или пенсией, бюджетный закон, закон о каком-нибудь займе, внутреннем или внешнем, об открытии какого-либо учреждения, наприм., университета, академии и т. д.*(140).

Логическая ценность и практическое значение указываемого деления законов на материальные и формальные состоят в том, что им, во-первых, передается возможное противоположение между формой и содержанием закона, и во-вторых, констатируется явление, действительно наблюдаемое в законодательной практике. Эта последняя представляет нам законы, объединяющие оба момента: форму и содержание, т. е. законы как облеченные в установленные для них формы, так и содержащие в себе юридические нормы. И если бы мы не знали, кроме таких законов, других распоряжений государственной власти, с которыми связывалось бы понятие закона, то различие между формальными и материальными законами не имело бы интереса. Но на практике мы встречаемся и с такими распоряжениями государственной власти, которые выступают либо с одной формой закона, - т. е. удовлетворяют требованиям формы актов государственной власти, но лишены материального содержания законов, т. е. юридической нормы, - либо с одним содержанием закона, состоящим в юридической норме, не облеченной в установленную для закона форму. Первый случай мы имеем в приведенных выше примерах награждения пенсиями, арендами, заключения займов и т. д., а второй - в полицейских и административных распоряжениях подчиненных органов государственного управления, действующих на основании делегированной им власти, но только в пределах существующего права. Сюда же следует отнести и признанное в некоторых государствах, как, напр., в Пруссии, Саксонии, Бадене и у нас, право главы верховной власти издавать в чрезвычайных обстоятельствах, помимо действующих в этих государствах представительных учреждений, и изменяющие существующее право временные законы (это - так наз. Nothverordnungen), которых окончательная судьба поставлена, однако, в зависимость от воли представительных учреждений*(141).

Существование таких именно явлений, - из которых последнее, т. е. материальное содержание закона, не облеченное в его форму, дает нам особое понятие правительственного распоряжения с юридической нормой, - и составляет фундамент для различия формальных и материальных законов, сходных, однако, в государствах конституционного типа в том, что они одинаково требуют для своей действительности участия представительных учреждений в их составлении. Этой чертой те и другие законы отличаются от правительственных распоряжений, все равно, содержат ли в себе эти последние юридические нормы или представляются административными распоряжениями в тесном смысле, относясь к отдельным отраслям государственного управления: в обоих случаях для их действительности не требуется деятельности представительных учреждений. Этот единственно прочный критерий для разграничения законов от правительственных распоряжений в государствах такого монархического типа, каким, наприм., было и остается по существу наше отечество, отсутствует, и поэтому законы у нас часто смешиваются с правительственными распоряжениями, которые предлагают обыкновенно отличать от законов тем, что последние носят абстрактный, а первые - конкретный характер. Так, в "Руководстве к познанию законов" гр. Сперанского мы читаем: "Всякое повеление верховной власти должно быть исполняемо, как закон. Но повеление от закона отличается тем существенно, что предмет второго есть постановление общего правила, по коему надлежит поступать во всех случаях одного и того же рода. Повеление указывает, как поступить в известном и определенном деле, а закон есть правило, как поступать всегда в делах сего рода". Против этого разграничения можно возразить, прежде всего, тем, что если общность составляет, как мы это увидим, необходимое качество материального закона как юридической нормы, то существует и множество правительственных распоряжений, носящих такую же печать общности, напр., общие циркуляры министров, обязательные постановления генерал-губернаторов и т. д. И нельзя утверждать, чтобы такого рода распоряжения издавались всегда по особому полномочию закона: каждый губернатор может без всякого на то указания в законе установить порядок приема своих посетителей, и это будет не индивидуальным, а общим для них регулированием, устанавливаемым свободной деятельностью административного органа только потому, что закон не занимается подобным регулированием*(142).

Таким образом, и правительственные повеления могут отличаться более или менее абстрактным характером, степень которого не дает мерки ни для теоретической квалификации той или другой нормы, ни для определения юридических пределов ее действия. На Западе, где различие между законами и правительственными распоряжениями основано на различии органов, дающих начало тем и другим, источниками гражданского права признаются только законы в материальном смысле, а правительственные распоряжения, исходящие как от главы государства, так и от подчиненных ему органов, причисляются к таким же источникам лишь настолько, насколько они издаются в пределах закона и не выходят из них также в своем содержании. Само собой разумеется, что распоряжения эти должны заключать в себе юридические нормы: иначе они не имели бы отношения к гражданскому праву.

У нас, до издания Положений о Государственной Думе и Государственном Совете, не было такого разграничения между законами и правительственными распоряжениями по различию способов возникновения тех и других и производящих их факторов государственной власти. Источником закона служила и служит отчасти и теперь воля главы верховной власти, и мы не можем поэтому говорить, чтобы правительственные распоряжения, исходящие непосредственно от того же главы верховной власти, не были у нас законом. Отсюда следует, что в действительном, а не только бумажном состоянии нашего права, на основании которого и один закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы (ст. 86 новых Основн. зак.), различие между законом и правительственным распоряжением сводится у нас до сих пор к тому, что законом считается всякое облеченное в известные формы выражение воли верховной власти, а правительственным распоряжением - акты подчиненных органов, действующих по поручению той же власти и в пределах, ею установленных.

Что касается вопроса о так назыв. "конституционном" контроле суда над правомерностью законов и правительственных распоряжений, другими словами - вопроса о праве суда не принимать к исполнению законов и правительственных распоряжений, противоречащих конституционному праву данной страны, то вопрос этот, - несмотря на всю его важность, а в частности, и важность его единообразного решения, - разделяет до сих пор как современные законодательства, так и юриспруденцию.

Бесспорным можно считать пока всеобщее признание судебного контроля только над правительственными распоряжениями, и признание этого контроля в отношении как их формы, так и содержания, насколько такой контроль не исключается самим законом, как это имеет место, напр., в Пруссии относительно правительственных распоряжений, исходящих от короля (ст. 106 Прусской конституции 1850 г.). Это значит, что во всех случаях, прямо не оговоренных законом, суд имеет не только право, но и обязанность поверять и применять лишь те правительственные распоряжения, которые издаются в установленном для них порядке, и насколько они и в своем материальном составе не противоречат, а, напротив, соответствуют действующему праву. Такое решение вопроса о судебном контроле над правительственными распоряжениями оправдывается тем, что эти последние содержат в себе право только при своем соответствии закону, а суд, обязанный применять закон, всегда содержащий в себе, по общему предположению, право, не исполнял бы своей функции, если бы он полагал в основании своих решений правительственные распоряжения, противоречащие закону. О нарушении принципа разделения властей здесь можно было бы говорить в том случае, если бы суд отменял подобные правительственные распоряжения. Но он не отменяет их, а только отказывает им в исполнении по предмету данного судебного решения, которое не может быть постановлено на основании распоряжения, стоящего в противоречии с законом, - все равно, будет ли это противоречие формальным или материальным. Это положение оставляет теперь общепризнанный принцип публичного права, и когда говорят о судебном контроле над законом, то имеют в виду, главным образом, этот контроль по отношению к действиям исполнительной власти, которой, в условиях функционирования правового государства, не может быть дозволено нарушать законы, утверждающие за нами те или другие публичные и гражданские права.

Не так просто стоит дело с вопросом о судебном контроле над правомерностью законов в собственном смысле этого слова как актов законодательной власти. Здесь приходится различать их содержание и форму. В отношении к содержанию законов принимается за правило, что ни один суд не вправе оценивать с этой стороны их соответствие или несоответствие праву, выраженному в конституции данной страны. Поэтому и говорят, что суд не может отказать в исполнении и таким законам, которые расходятся в своем содержании с данным конституционным правом. В этом смысле высказывается судебная практика всех европейских конституционных государств, за исключением, может быть, Швейцарии и Норвегии, и эта судебная практика опирается на доктрину, указывающую, с одной стороны, на принципы разделения властей и неограниченности суверенитета законодательной власти, а с другой - на несовершенства состава всякого суда и практические неудобства его контроля над содержанием законов. Эта доктрина находит, однако, и противников, утверждающих необходимость контроля. Принадлежащие сюда писатели ссылаются, прежде всего, на основное различие между конституционными и обыкновенными законами в тех странах, где это различие установлено самой конституцией, и, подчиняя суд первым, они освобождают его от повиновения последним во всех случаях противоречия между теми и другими. Различие между конституционными и обыкновенными законами представляется как будто условием судебного контроля над актами законодательной власти, и если этого различия не существует, то всякий законодательный акт должен казаться новым законом, а не нарушением какого-либо другого не существующего уже закона. Поэтому в подобных случаях и защитники судебного контроля над законами не говорят о таком контроле - по крайней мере, со стороны содержания закона. Но условия жизни правового государства приносят с собой то, что даже в Англии, где не проводится никакого различия между конституционными и обыкновенными законами, а суверенитет парламента считается неограниченным, над этим суверенитетом все-таки возвышаются законы природы, логики и общественной солидарности, ограничивающие этот суверенитет в не меньшей мере, чем он ограничивается в государственном строе, отличающем конституционные законы от обыкновенных.

Против ссылки на нарушение принципа разделения властей можно возразить указанием на вытекающие из этого же принципа начала раздельности и независимости судебной власти от законодательной. Та и другая власть, наравне с исполнительной, подчинены только конституции, и заставить суды применять неконституционные законы значило бы поставить их в отношение теснейшей подчиненности к законодательной власти и этим самым нарушить принцип разделения властей. А против указания на несовершенства состава суда и практические неудобства, проистекающие как отсюда, так и от критики судом содержания законов, можно сказать, что этим указанием затрагивается не принцип судебного контроля, а только его второстепенное и случайное последствие. Это последствие может быть устранено лучшей организацией суда, усовершенствованием системы надзора и судебных инстанций, усилением контроля общественного мнения над судебной критикой закона и т. п. мерами. Во всяком случае, возражения против последствий из какого бы то ни было принципа не могут иметь решающего значения для самого принципа, и благоприятные результаты, данные системой судебного контроля над "конституционностью" законов в Соединенных Штатах, где эта система практикуется уже около полутора столетия, говорят гораздо более в пользу, чем против нее. Здесь каждый может во всяком суде предъявить возражение о "неконституционности" закона, на который ссылаются против него. Суд оценивает в этих случаях конституционность спорного закона и отказывает ему в применении, если этот закон противоречит конституции. Право на такую критику закона принадлежит, с одной стороны, каждому, а не только высшему федеральному суду, как это иногда утверждают, а с другой - ни один, даже высший федеральный суд, не отменяет неконституционного закона, а только не принимает его к исполнению в данном конкретном случае. Благодаря этой системе права снабженные конституционной гарантией, пользуются не только теоретически конституционной, но и практически-судебной охраной. Поэтому не удивительно, что американская система судебного контроля соблазняет теперь и европейских публицистов, голоса которых проникают также в законодательную практику. Во французскую палату депутатов внесено в 1903 г. предложение дополнить действующую конституцию 1875 г., между многими другими, и следующей статьей: "Учреждается высший суд для постановления решений по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав либо законодательной, либо исполнительной властью". Предполагается сделать ссылку и на "Декларацию прав" 1789 г. с указанием, что "законодательная власть не может издать ни одного закона, посягающего на эти права или ставящего препятствия их отправлению"*(143). Но все это на европейской почве есть пока предположение или лишенная практического значения теория, тогда как законодательная и судебная практика высказываются здесь, в общем, как на это уже указывалось, против судебного контроля над содержанием законов.

Совсем не то следует сказать о судебном контроле над формой закона, и если господствующая в Германии доктрина, представленная, главным образом, Лабандом, не хочет слышать и об этом контроле, то не менее крупные юристы даже в Германии, как, напр., Гнейст, Гирке, Планк, Виндшейд и др., вместе с большинством французских, итальянских, бельгийских и других европейских публицистов стоят решительно за этот контроль. Мы, безусловно, присоединяемся к этому последнему взгляду, полагая, что если суд обязан применять законы, то он также обязан удостоверяться и в их существовании. О законах, изданных с нарушением форм, установленных конституцией данной страны для их издания, нельзя говорить, что они существуют. Например, обнародование закона в установленном для этого порядке составляет существенный момент в понятии закона, и где нет такого обнародования, там нет и закона. Точно так же, если конституцией данной страны народное представительство призывается к участию в составлении законов, то судья, отказывающийся применять закон, изданный без одобрения его народным представительством, нарушает не государственную волю, повиновение которой для него, наравне со всеми другими, обязательно, а только ту волю, которая выдает себя за государственную, не будучи в действительности таковой. Эта воля будет волей одной исполнительной власти, и выражение ее - не законом, но правительственным распоряжением, подчинение которого судебному контролю не только в формальном, но и в материальном смысле стоит теперь вне спора.

Если говорят, что обнародование закона в установленной для того форме содержит в себе абсолютное доказательство и существование закона, уже поэтому исключающее собой судебный контроль и над его формой, то опровергнуть этот аргумент нетрудно. Не отрицая за обнародованием закона значения презумпции и за его существование, эту презумпцию мы можем считать, во всяком случае, не такой, которая не допускала бы никакого спора (praesumptio juris et de jure), а такой, которая сохраняет силу только до доказательства противного (praesumptio juris tantum). Иначе пришлось бы думать, что существование закона зависит исключительно от его обнародования, представляющего собой акт исполнительной власти, и это было бы вопиющим противоречием принципу разделения властей как раз в том, что этот принцип заключает в себе наиболее характерного и бесспорного в строе современных конституционных государств. Относительно же участия народного представительства в составлении законов следует сказать, что оно означает теперь не только то, что отправление законодательной власти не должно совершаться без участия народного представительства, но и то, что оно не может совершаться без такого участия*(144). И если некоторые немецкие конституции, равно как и наше Учреждение Государственной Думы (стр. 87), предоставляют исполнительной власти право издавать временные законы и помимо согласия на них законодательных палат, то надо помнить, что это право носит совершенно исключительный характер, применяясь только тогда, когда законодательные палаты не заседают, и в отношении лишь тех законов, которые вызываются чрезвычайными обстоятельствами, и за которыми признается только временное значение, совпадающее, в общем, со временем вакаций или роспуска законодательных палат. О распространении этого права на все остальные законы не может быть и речи. Поэтому мы вправе сказать, что судья может считаться лишенным контроля над правомерностью формы закона только там, где подобный контроль прямо воспрещен конституцией его страны, как это делает, напр., приведенная выше статья 106 Прусской конституции и некоторые другие немецкие конституционные акты.

На основании всего изложенного мы можем дать такое определение закона в материальном смысле: это будет юридическая норма, предписанная в установленной для нее форме ("в законодательном порядке") высшей государственной властью. Из этого определения видно, что в понятие материального закона входят три существенных момента: А) юридическая норма; Б) приказ государственной власти; В) форма установления.

А) Закон есть юридическая норма, т. е. снабженное обязательной силой правило для руководства человеческим поведением. Это значит, прежде всего, что понятие закона вытекает из понятия объективного права, по отношению к которому оно является только грамматическим способом его изложения. Затем, понятие правила, лежащее в основе понятия юридической нормы, указывает на то, что закон не исчерпывается применением к данному, определенному вперед случаю, а, напротив, переживает себя даже тогда, когда фактически его применяют только один раз. Понятием правила необходимо предполагается существование целого класса подобных друг другу случаев, и, поэтому, пока закон не отменен, он применяется не к одному, а ко всем случаям данного класса. Отсюда само собой следует заложенная в самое понятие юридической нормы общность материального закона, обнимающая неопределенное и неограниченное число случаев, подпадающих под его определения.

Общность закона признавалась его необходимым качеством еще древними философами - Платоном и Аристотелем; затем она подчеркивалась школой "естественного права" и особенно Ж. Ж. Руссо, который хотя и аргументировал схоластической "общей волей", но в общности закона видел справедливо гарантию против правительственного произвола. Таковой остается и теперь не встречающая возражений доктрина французских юристов, единодушно признающих общность закона его существенным элементом и отрицающих характер закона за всеми индивидуальными и конкретными актами государственной власти, если они даже облекаются в форму закона, т. е. проходят через законодательные инстанции*(145). То же можно сказать и о господствующей в Германии со времени Р. Моля и Гербера доктрине*(146), которая, однако, решительно оспаривается в последнее время Лабандом и Иеллинеком. Мы не говорим о писателях, отвергающих различие между формальными и материальными законами: для них не может быть и вопроса об общности или индивидуальности закона, так как они стоят на чисто формальной точке зрения и считают законом всякий акт верховной власти, каково бы ни было его содержание. Но оппозиция Лабанда и Иеллинека тем поразительнее, что эти писатели не только не отвергают различия между формальными и материальными законами, но, напротив, настаивают на нем и сделали, вероятно, более, чем кто-нибудь, для его установления и популяризации. Как же они аргументируют свою оппозицию?

Начинается со ссылки на "специальные законы", различающиеся как от юридических отношений или сделок, так и от правительственных распоряжений. Юридические сделки не содержат в себе юридической нормы, но производят субъективные права и обязанности. Правительственные распоряжения лишены формы закона и не выходят, по общему правилу, из пределов действующего права. Напротив, специальные законы заключают в себе и юридическую норму, применимую только к данному случаю, и форму закона, и содержание, выходящее за пределы существующего права. В виде примеров таких законов Лабанд указывает на законы, устанавливающие регентство или престолонаследие на данный специальный случай, выборы в парламент на один раз, как это было в 1866 г. с выборами в рейхстаг Северо-Германского Союза, продление сессии данного парламента, как это имело место в Германии по закону 21 июля 1870 г., и т. д. :

Правда, Лабанд и Иеллинек готовы признать, что законы рассчитаны обыкновенно не на один случай, но они считают это обстоятельство naturale, а не essentiale negotii, т. е. естественным или обычным, но не необходимым элементом закона*(147). Иеллинек идет даже еще далее в уступке господствующей доктрине, соглашаясь признать не только преобладание в современном праве общих законов над специальными, но и перенесение идеи общего закона от отношений государственной и юридической жизни на другие порядки явлений, к которым применяется понятие закона в научном смысле. Он дает и объяснение этого преобладания общности в огромном большинстве юридических законов, - объяснение, заключающееся в том, что индивидуальные и общественные отношения людей представляют собой не беспорядочную игру случайностей, а постоянные типы. В силу общности условий жизни и потребностей, единства физической и духовной организации людей между ними образуется необходимо ряд прочных отношений друг к другу и к внешнему миру. Эти отношения, уже вследствие своей повторяемости, получают более или менее постоянный характер. Поэтому в праве и возникают абстрактные правила, нормирующие на будущее время неопределенное множество случаев, объединенных общими им всем признаками. Постоянство жизненных отношений есть основание общего закона. Но так как это постоянство не идет так далеко, чтобы все разнообразие жизненных отношений могло быть подведено под типы, устанавливаемые общими нормами, то индивидуальные отношения, которые не подходят под общие нормы или применение к которым этих последних было бы несправедливо, регулируются специальными законами и индивидуальными правительственными распоряжениями. Первые, т. е. специальные законы, выступают там, где нормы, устанавливаемые ими для данного индивидуального отношения, противоречат праву, действующему в силу общих законов, а вторые, т. е. правительственные распоряжения, или ограничиваются регулированием индивидуальных отношений в пределах действующего права, или, оставаясь в пределах же действующего права, они подымаются от индивидуальных отношений к тем классам этих отношений, которыми оперируют и общие законы*(148).

Дополним аргументацию против необходимой общности закона указаниями Haenel'я на Австрийский, многие германские и другие кодексы, причисляющие к законам и акты привилегий, вольностей, индивидуального освобождения от разных тягостей и т. д. : Сверх того, общий и индивидуальный законы, по мнению Haenel'я, однородны и в своем юридическом существе. Различие между ними только в том, что индивидуальный или специальный закон относится к одному или нескольким определяемым индивидуально составам фактов, тогда как в общих законах эти факты определяются родовыми признаками. Однородность же тех и других законов в их юридическом существе выражается в том, что индивидуальные законы делают для регулируемых ими отношений то же, что делают и общие законы для подпадающих их действию отношений. Это заметнее всего там, где специальный закон регулирует какой-нибудь индивидуальный случай вопреки определениям общего закона. Он соединяет при этом с данным составом фактов такие юридические последствия, для которых общий закон предполагает другой состав фактов, как это можно констатировать, хотя бы, на примере закона, устанавливающего для того или другого лица или того или другого класса лиц совершеннолетие раньше или позже возраста, положенного для наступления совершеннолетия общим законам. Возможно, что специальный закон связывает с данным фактическим отношением и иные юридические последствия, чем те, которые установлены общим законом для обнимающего это же отношение класса отношений того же рода, когда, напр., некоторые имущества освобождаются от налога, установленного на все имущества общим законом. В обоих случаях индивидуальное регулирование функционирует вместо общего, и для данного случая имеет то же юридическое значение и те же юридические последствия, что и общий закон в отношении подходящих под его определение случаев*(149).

Мы находим всю эту аргументацию несостоятельной, так как она не видит за деревьями леса и основана на смешении, с одной стороны, формального закона с материальным, а с другой - понятия юридической нормы с понятием индивидуального регулирования. Так назыв. специальные законы можно считать формальными, но не материальными законами: облеченные в форму закона, они не заключают в себе его содержания, т. е. юридической нормы, которую оба корифея современного публичного права признают сами критерием материального закона. С другой стороны, специальные законы представляют собой только индивидуальное регулирование, которое неправильно объединять с юридической нормой уже потому, что эта последняя есть в самом своем понятии обобщенное правило для целого ряда сходных случаев.

Кроме того, при трудности материального разграничения различных функций государственной власти устранение признака общности из понятия закона сделало бы невозможным какое бы то ни было разграничение его от административных актов, устанавливаемых в законодательном порядке. Между тем разграничение это чрезвычайно важно, и если в отношении к административным распоряжениям, остающимся в пределах действующего права, мы имеем его в самом порядке их издания, то в отношении к административным актам, проходящим законодательный порядок, у нас была бы отнята всякая возможность различить такие акты от законов в материальном смысле, раз из этих последних была бы выкинута черта общности. А что эта черта не может быть из них выкинута, это доказывается сверх приведенных соображений и тем, что общность закона есть, вместе с тем, и его raison d'кtre, и основание его обязательной силы, и необходимая гарантия против произвола.

Для чего было бы и возникать закону, в смысле общей юридической нормы, если бы цели правового порядка могли быть осуществлены и индивидуальным регулированием? Где искать основания обязательной силы закона, как не в свидетельствуемой им юридической норме? Это основание видели прежде в воле монарха и объясняли это божественной инвеститурой. Но теперь едва ли кто сомневается в несостоятельности как этого объяснения, так и столь распространенного еще в недавнее время обоснования закона на "общей воле". Эта последняя представляет собой не что иное, как фикцию. В действительности мы знаем только индивидуальную волю и производную от нее волю численного большинства или вожаков господствующих партий. С другой стороны, теоретически неоспоримо, что ни за одной волей не может быть признано права приказывать другой, так как каждая индивидуальная воля равна другой индивидуальной воле. И если законы действуют обязательно в отношении ко всем, это зависит не от того, что они исходят от тех или других органов государственной власти, а от того, что они содержат в себе юридическую норму. Юридическая же норма есть всегда общее правило, и таким общим правилом должен оставаться поэтому и закон.

Что касается лежащей в общности закона гарантии управляемых против тирании правителей, то решающее значение этой гарантии связано с современным представлением о государстве. С тех пор, как мы и не мыслим государства иначе, как осуществляющим право, понятие закона в смысле общего правила, обязательного как для управляемых, так и для правящих, делается практической необходимостью. Если государство должно осуществлять право и его индивидуальные акты должны быть применением юридических норм, то и закон, устанавливающий условия и границы этих актов, не может быть не чем иным, как юридической нормой, или общим правилом*(150).

Наконец, в пользу общности понятия закона говорит и установившееся как в юридическом языке, так и во всех других областях знания словоупотребление, принимающее всегда слово "закон" в смысле абстрактного, а не конкретного понятия*(151).

Б) Закон есть приказ верховной государственной власти, т. е. закон, каково бы ни было его содержание, должен быть приказом, выраженным в положительно<