Пробелы в праве, способы их восполнения

Пробелы в праве – это отсутствие необходимых для регулирования общественных отношений правовых норм или их неполнота. В правоприминительной деятельности ситуация складывается нередко т.о., что для квалификации установленных фактических обстоятельств дела правоприменитель не может найти необходимой юр-ой нормы. Ее попросту нет в зак-ве, а дело требует юр-ого решения. Близка к этому ситуация, когда в зак-ве есть норма права, но рассчитана она не на данный конкретный случай, а на сходную ситуацию. В этих случаях налицо пробел в праве.

Пробелы возникают по двум причинам:

-в силу ошибок з-нодателя, не сумевшего учесть все возможные ситуации в правовом регулировании общественных отношений (первоначальная пробельность);

-в результате постоянного развития общественных отношений (последующая пробельность).

Жизнь не стоит на месте – появляются новые общественные отношения, новые потребности, неотраженные в зак-ве. Требуются, следовательно, новые нормы права. А пока они не изданы, возникает пробел в праве. Такой случай пробелов в праве – з-номерное явление в правовом развитии. Задача юр-ой науки и правотворчества в этом случае – своевременно принимать необходимые нормы, расчищать устаревшее зак-во.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Для временного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогия з-на; аналогия права.

Аналогия в праве – логический метод применения права, при // юр-ое дело решается в соответствии с волей з-нодателя, не нашедшей, однако, выражения и закрепления в юр-ой норме. В случае пробелов в праве з-нодатель должен издать необходимую норму или дополнить, уточнить существующую. Для этого необходимо время. Многовековая правоприменительная практика выработала два способа восполнения временных пробелов в праве: аналогию з-на и аналогию права.

При аналогии з-на дело решается на основе нормы, // регулирует сходные отношения. В этой ситуации необходимой нормы нет, но есть норма, // можно использовать для решения данного конкретного дела. Так, к отношениям по договору услуг, когда он не упоминался в гражданском зак-ве, а по своему характеру и содержанию аналогичен договору подряда и является его разновидностью, применяются нормы, регулирующие отношения по договору подряда. Иногда на необходимость применения той или иной нормы по аналогии прямо указывается в зак-ве.

При аналогии права дело решается не на основе нормы, регулирующей сходный случай, поскольку в зак-ве и таковой нормы нет, а на основе принципов права, отрасли или института данной отрасли права. Речь идет прежде всего о таких принципах права, как справедливость, гуманизм. Применение права по аналогии закреплено российским гражданским и гражданско-процессуальным зак-вом.

Однако аналогии права и з-на как способа восполнения пробелов в праве не знает уголовное право, где действует принцип “нет преступления без указания на то в з-не”. Административное право так же не допускает аналогии.Это обусловлено тем, что представления о сходстве или несходстве у должностных лиц может быть различно, выводы, к // они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться. Поэтому создается опасность произвола, могущая привести к безз-нию. С точки зрения укрепления з-нности, нормальным исходом дела будет его прекращение, если выяснится, что действия привлекаемого не являются нарушением предписания з-на.

Чтобы правильно применять аналогию з-на и права, необходимо соблюдение следующих условий:

а) общественные отношения, к которым должно быть применено решение, обязательно должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме;

б) если существует норма, регулирующая данное общ. отношение, а применяется аналогия по мотиву, иными словами аналогия по ситуации, то это грубейшее нарушение з-нности;

в) необходим тщательный анализ зак-ва, в результате которого может быть решен вопрос о применении аналогии з-на или права; сходство должно быть именно в существенном, расхождение в деталях;

г) требуется мотивированное объяснение причин применения к данным общ. отношениям аналогии права или з-на.

 Дополнительные требования к применению аналогии з-на: охват правом фактического отношения; отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей данное отношение; существование другой нормы, предписания которой относится к аналогичному случаю; отсутствие прямого запрещения применять аналогию; применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта.

Англосаксонская система не знает аналогии, там действует прецедент.